著作權法刑事政策之檢討(91.06.18.)

(章忠信 91.06.18. 最近更新日期 91.06.25.)
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有著作權，侵害必究

著作權法刑責之規定，向為著作權人與利用人所關切。著作權人認為盜版泛濫，非提高刑罰並擴大非告訴乃論罪之範圍，不足以遏止侵害；反之，利用人則認為著作權人應因應科技發展，致力改進提升產銷上之效率，建立合理價格與方便利用之管道，負起智慧分享之社會責任，不宜徒藉刑罰獲取高利。關於遏止著作權侵害之最佳刑事政策，就應在此兩極爭執中尋求平衡。

「保障著作人著作權益，調和社會公共利益，促進國家文化發展」是著作權法之立法目的。其中，著作權法立法之終極目標並不在「保障著作人著作權益」，而是「促進國家文化發展」。為「保障著作人著作權益」所建立著作權制度，以及為「調和社會公共利益」所明定的合理使用，二者都祇是達到「促進國家文化發展」的必要手段。然而，若作為手段上功能的「保障著作人著作權益」而賦予著作人之權利不能確保，無法鼓勵有能力創作之人創作出更多、更好的著作與公眾分享，則另一手段上的「調和社會公共利益」就沒有意義，「促進國家文化發展」之終極目標亦無法達成。

探究對於著作權侵害所應採之刑事政策，應先釐清著作權在財產權中之本質。著作權雖亦屬財產權之一種，然與一般財產權相較，性質上仍有不同。一般財產權屬「有體財產權」，係自然存在發生，其價值在於有體物之占有利用，必須對於該有體物之排他獨占(自行使用)或授權獨占(出借或出租)，才具有權利享有與行使上之意義。一般財產權之侵害，是對權利人排他獨占權絕對的損害，例如車子被偷了，偷車的人可以駕駛，車主就沒有駕駛該車的機會，刑事政策上必須以非告訴乃論處罰，始足以遏阻侵害，保障權利人。

著作權屬於「無體財產權」，僅是一種智慧的成果，抽象而沒有形體地存在，祇是因為具經濟價值，乃透過法律設定為一項權利保護之。著作權的價值在智慧成果的分享，而不在有體物之獨占，著作權人更肩負著承先啟後的社會責任，故利用人有合理使用的空間。著作權之侵害，是發生於未經權利人授權而使用著作，並不是著作被占有而致著作權人不能使用，故對著作權人是一種不是「絕對損害」，而是「相對損益」，「損」的是原本可以透過授權回收的經濟報酬，「益」的是著作被廣泛接觸所獲得的認知。著作權被侵害並不等同於一般財產權被侵害，例如一首歌雖然在各地被侵害無數次，卻仍不致使著作權人不能自行利用或授權他人利用，所以不管是多嚴重的侵害，都不是對於其著作權的數倍侵害，而僅是造成該首歌曲著作權中一部分損害而已，其刑責當然不必高於一般財產權之侵害。盜版者不能因為其有助於著作的散布而被合理化及合法化，但由於授權可以是事前授權，也可以是事後授權，則未經授權而利用著作是否應被處罰，應尊重著作權人之決定，此所以著作權之侵害係以告訴乃論為原則，祇有在常業犯因打擊面太大，損害無數而危及社會公義，始以非告訴乃論之罪對付之。

關於著作權侵害之刑事責任，國際公約之義務在於WTO/TRIPS第六十一條，該條文規定：「會員至少應對具有商業規模而故意仿冒商標或侵害著作權之案件，訂定刑事程序及罰則。救濟措施應包括足可產生嚇阻作用之徒刑及（或）罰金，並應和同等程度之其他刑事案件之量刑一致。」其僅對於具有商業規模而故意侵害著作權之案件要求應科以刑責，至於刑度如何或是否採告訴或非告訴乃論之罪，則任由各國自行決定，而不具商業規模之侵害，若未科以刑責亦不違反公約義務。關於何謂「具有商業規模而故意侵害」，WTO/TRIPS並未規範，惟並不以直接或間接營利目的或行為為限，亦不問行為人為個人、法人或其他組織，凡其侵害行為之結果達到企業經營之型式，使公眾得以接觸或取得者，均屬之，其實際適用情形則由司法機關依比例原則個案認定之。祇是在實體刑法規定中，基於「罪疑惟輕」及「無辜之推定」之原則，並不宜直接以「具有商業規模」作為犯罪構成要件。

利用人要有合理方便的管道利用著作，著作才能被廣泛利用，使著作人名利雙收，方可達到著作權法「保障著作人著作權益，調和社會公共利益，促進國家文化發展」之立法目的，在作法上可分別循以下幾項途徑著手，以竟全功：

一、著作權人應加強著作權資訊管理，在著作上標明著作權相關資訊，一方面取得著作權法第十三條所定該等註記「推定為真正」之法律效果，以及證明侵害人確具侵害故意之訴訟上利益，一方面也使利用人便於取得聯繫管道，方便利用。

二、主管機關應健全著作權仲介團體之運作，則可降低授權成本與利用之不便，使利用人方便合法利用著作，侵害成為不必要，著作權人亦能獲得合理報酬。

三、著作權人與利用人雙方團體應協商合理使用參考基準，消除著作權法制上合理使用不可避免的不明確性，減少侵權爭議或訟累。

四、強化主管機關著作權爭議調解效果，使其與判決具相同之效力，則主管機關專業之定紛止爭，有助避免訟累並舒解訟源。

五、著作權侵害之民刑事責任檢討，在民事訴訟上應考量建立有效彌補著作權人損失之機制，包括舉證責任之轉換、法定賠償額與懲罰性損害賠償額之增訂；在刑事責任之檢討方面，則更應考量以下重點：

(一)勿使一般公眾動輒觸犯刑章。刑法之功能在懲奸罰惡，不在遏止利用著作，若一般公眾動輒觸犯刑章，法律之設計顯有問題，其尊嚴與功能必將大受貶抑。

(二)勿使被害人成為加害人。侵害著作權固不應該，但若使被害人得藉由刑事訴訟向侵害者獲取不當高額之民事賠償，將錯換被害人與加害人之角色，扭曲法律之正義適用。

(三)須尊重市場機制。著作權具私權性質，著作利用基本上應為市場導向，過度的刑罰規定將誤導著作權人完全依賴刑罰對抗未經授權之利用，不就行銷成本作最合理的調配，則市場機制不存在，價格無從合理，社會與經濟資源將被不當地聚集與揮霍。立法者與權利人應體認，方便合理的利用授權機制，必然較逐案的民刑事訴訟更能「促進國家文化發展」。

(四)須能有效遏止商業規模之故意侵害。侵害著作權之刑責仍有其必要，蓋社會上大量盜印及散布盜版確實嚴重泛濫，刑罰仍是遏止惡意侵害獲取暴利及保護著作權人之最後及必要手段，故WTO/TRIPS要求「商業規模之故意侵害」應有刑責，惟其所稱之「商業規模」標準並不符刑法「罪刑法定主義」原則，故落實於刑罰條文時，宜作更細緻之安排。基本上，意圖營利而侵害著作權，或雖非意圖營利但造成重大損害者，或散布盜版品者，均應予處罰，至於告訴或非告訴乃論之範圍，基於著作權屬私權及尊重著作權人是否追究意願之考量，除維持現行法以常業犯為非告訴乃論之罪外，並不宜再作擴大。

社會科學無絕對之正確答案，祇有當時大多數人可以接受之較妥適方法，法律原本就是各方角力妥協之結果，最重要的是過程必須公開透明、各方力量相當、充分討論。權利人為保護自身利益，積極遊說加重刑責，擴大非告訴乃論範圍，可以理解。利用人向來鬆散，非到刑罰加身，不易警覺在適當時機爭取公益之重要性。參與立法者須時時關切私利與公益之平衡，尤應瞭解著作權人與利用人未必壁壘分明，二者其實常是角色交錯，著作人進行創作時，難免必須利用他人著作，而立法上任何傾斜都可能危及著作權人權益或破壞市場機制，進而對於國家經濟、文化、教育與科技發展造成負面影響，不可不慎。