學術研究所涉著作權議題

(章忠信 92.09.27.)
有著作權，侵害必究

一、著作權之取得與保護
1.1.專利權或商標權的取得，必須經向主管機關經濟部智慧財產局申請，獲准註冊後始得享有權利。但關於著作權之取得，依著作權法第十條規定，著作人於著作完成時即享有著作權，不待作任何申請與註冊。
1.2.專利權的取得必須有新穎性，即必須先前沒有人有相同的發明被提出申請，否則不能獲得專利；申請商標專用權之商標不得與他人的商標相同或近似。但在著作權方面，祇要是自己獨立創作，具有「原創性(originality)」，沒有抄襲他人，即使著作與他人著作相同或類似，亦不構成侵害，而且各自的著作分別受到著作權法之保護。因此，著作權之侵害祇有全部或部分重製或改作之問題，並無仿冒問題。
1.3.著作權法所保護的著作，依著作權法第三條第一項第一款規定，係指屬於文學、科學、藝術或其他學術範圍之創作，因此，是不是「著作」，重點在於是不是具有「創作性(creativity)」。不過，著作權法對於「創作性」的要求並不高，但必須要有人類精神智慧之投入。從法律價值而言，小兒塗鴉與大師鉅著是等值的，至於這些著作到底有無經濟價值，則應由市場決定。在此一原則下，藉由操作機械所產生之成果，如果沒有人類精神智慧之投入，例如透過語言翻譯機所自動轉換翻譯出來的文章，這一套翻譯軟體固然可以依「電腦程式著作」受到著作權法保護，但任何人來操作都會得到相同的翻譯結果，這一成果不能成為「著作」，並不能受著作權法保護。反之，以電腦進行繪圖工作，繪圖軟體和翻譯軟體一樣，可以依「電腦程式著作」受到著作權法保護，但這一軟體僅是如彩筆般之工具，而藉由繪圖軟體所完成的美術圖形，人人不同，因其仍有人類精神智慧之投入，故能受著作權法保護。
1.4.著作權法僅保護創作性而不保護「辛勤原則(sweat of brow)」，亦即沒有最起碼的人類精神智慧之投入，縱使花費龐大的勞力、物力與時間，仍不能受著作權法保護。例如電話號碼簿，如其僅係依固定之姓氏或地區排列，任何擁有該項資料之人所排列之結果均大同小異，縱使曾花很多力氣去蒐集，但因無創作性，仍無法受著作權法保護。當然，如果不是單純的收集，還加上特別的編排、設計與美工，有精神智慧之投入，就可以受到著作權法保護。所以，住宅電話簿不受著作權法保護，但工商電話簿就可能因為其分類與編輯具有創作性，而受著作權法保護。
1.5.著作權法保護「表達」，不及於「表達」所含之「觀念」。著作權法第十條之一規定：「依本法取得之著作權，其保護僅及於該著作之表達，而不及於其所表達之思想、程序、製程、系統、操作方法、概念、原理、發現。」因此，同一觀念以不同方式「表達」，各種「表達」都可受著作權法之保護，而該「觀念」並不受著作權法保護。例如一件發明專利，其可能是一個製程、系統、操作方法、概念，如果交由數人各別撰寫專利說明書，其都在敘述同一個製程、系統、操作方法或概念，但因為是分別以各別之「表達」呈現，故每一份專利說明書都可受著作權法之保護，但該保護並不及於該發明專利，該發明專利必須透過專利申請程序，始可以專利法加以保護。
1.6.著作權法在透過對於著作人私權之保護，使有創作能力之人願意創作更多更好的著作供大眾使用，以達國家文化發展之終極目標。因此必須注意到社會公益之維護，這就是著作權法規定「合理使用(fair use)」或「強制授權(compulsory license)」之基礎。在合理使用之規定下，利用人得基於公益、教育或學術目的之原因，不經著作人同意使用其著作，而不致構成著作權之侵害。在強制授權之規定下，利用人得基於法定之條件支付著作權人相當之報酬，使用其著作，而不致構成著作權之侵害。不過，不管是「合理使用」或「強制授權」，都祇是對於著作財產權的限制，並不影響著作人格權的保護，所以，利用人仍應以適當的方式註明出處，以表示對於著作人的著作人格權之尊重。
1.7.「著作」與「著作物」是不一樣的，「著作」是創作的結果，「著作物」是「著作」所附著之物。有些國家，例如美國，要求「著作」必須被「固著(fixation)」下來，才能受到著作權法保護，但我國著作權法則無此要求。雖然「著作」通常都會附著在「著作物」之上，但仍會有些「著作」沒有「著作物」，例如語文著作在完成演說時沒有錄音，雖然沒有「著作物」，仍有「著作」的存在；音樂著作若是自彈自唱即席完成詞曲，沒有「著作物」，但仍有「著作」的存在。在有「著作」也有「著作物」之情形，「著作物」的轉讓僅是轉讓「著作物」的「所有權」，與「著作財產權」的轉讓並不同，買到原版書籍，不可以任意翻印，同樣地，買到畫作真跡，若未取畫作的得「著作財產權」，仍不得複製該畫作；相反地，取得畫作的「著作財產權」，縱未取得畫作的「所有權」，仍得複製該畫作。
1.8.智慧財產權是採「屬地主義」，各國關於著作權之保護並不相同，而著作權之保護必須依主張保護所在地國家之著作權法定之。其所認定之事實包括是否受保護之著作、著作權之歸屬、期間，以及有無侵害著作權等。依此原則，任何外國人要在我國主張著作權之保護，要依我國著作權法之規定，而非依該外國人本國之著作權法。同理，我國人於外國主張著作權之保護，也要依該國著作權法之規定，而非依我國之著作權法。
1.9.著作權法是國內法，而且著作權法係以法律創設一種權利，稱為著作權，來保護著作人的權益，原則上僅保護本國人的著作。但由於國際貿易與文化交流的頻繁，本國人的著作需要在外國受保護，外國人的著作也有在本國受保護的需要，乃產生著作權的互惠保護原則，亦即各國相互保護他國國人著作之著作權。著作權互惠保護原則的建立或以多邊或雙邊的條約或協定為之，而其互惠方式以形式互惠為原則，實質互惠為例外。「形式互惠」乃指一旦雙方建立著作權互惠保護關係，對於該外國人之著作以本國著作權法保護之，即採「國民待遇原則」，以保護本國人著作之方式保護該外國人著作，而不問該國實質上如何保護本國人著作；「實質互惠」則必須視該外國如何保護我國人的著作，來決定如何保護該外國人之著作。我國雖然因為政治因素，不是聯合國的會員國，無法加入聯合國所屬「世界智慧財產權組織」所管轄的國際性著作權公約，與各國建立著作權互惠關係，但自從九十一年一月一日加入世界貿易組織後，九透過該組織的相關協定，與各國建立著作權互惠關係，亦即我國人的著作可以在世界貿易組織一百四十六個會員國受到保護，各會員國國民的著作也可以受我國著作權法保護。

二、著作權的內容與期間
2.1.著作人完成著作所享有的著作權，在內容上可區分為「著作人格權」與「著作財產權」。著作人格權包括公開發表權、姓名表示權及禁止不當修改權。著作人格權專屬於著作人本身，不得讓與或繼承，但得約定不行使；著作財產權則因不同之著作類別分別包括重製權、公開口述權、公開播送權、公開上映權、公開演出權、公開傳輸權、公開展示權、改作權與編輯權、散布權及出租權(§29)，又著作財產權人對於未經其同意而輸入著作原件或重製物者，亦得張著作財產權被侵害(§87)。著作財產權可以全部或部分轉讓或授權他人行使。
2.2.理論上，著作人格權隨著著作人的死亡或消滅而屆滿，但著作人死亡或消滅後，關於其著作人格權之保護，仍視同生存或存續，任何人不得侵害。除非依利用行為之性質及程度、社會之變動或其他情事可認為不違反該著作人之意思者，不構成侵害。
2.3.原則上，著作財產權，存續於著作人之生存期間及其死亡後五十年。著作於著作人死亡後四十年至五十年間首次公開發表者，著作財產權之期間，則自公開發表時起存續十年。共同著作之著作財產權，存續至最後死亡之著作人死亡後五十年。別名著作或不具名著作之著作財產權，存續至著作公開發表後五十年。但可證明其著作人死亡已逾五十年者，其著作財產權消滅。至於著作人之別名為眾所周知者，仍適用相關規定，不適用上述規定。法人為著作人之著作，其著作財產權存續至其著作公開發表後五十年。但著作在創作完成時起算五十年內未公開發表者，其著作財產權存續至創作完成時起五十年。攝影、視聽、錄音及表演之著作財產權存續至著作公開發表後五十年。但著作在創作完成時起算五十年內未公開發表者，其著作財產權存續至創作完成時起五十年。著作財產權存續期間屆滿之計算，以各該期間屆滿當年之末日為期間之終止。著作財產權因存續期間屆滿而消滅。於著作財產權存續期間內，著作財產權人死亡或消滅後，其著作財產權依法應歸屬國庫或地方自治團體者，其著作財產權亦消滅。著作財產權消滅之著作，除不得侵害其著作人格權外，任何人均得自由利用。

三、著作的「合理使用」
3.1.著作權法在利用人權益之維護方面，在第四十四條至第六十五條作了「合理使用」的規範，其有因為係私人非營利之使用，有基於隱私權之保護，有因為公益之考量，也有促進學術、教育、新聞自由等之因素，甚至是基於授權成本不敷授權所得的考量，但依國際所遵行之伯恩公約第九條第一項所樹立的原則，總是必須1)「僅限於相關特定之情形下」；2)「未與著作之正常利用相衝突」；且3)「不致於不合理地損害著作人法定利益」。
3.2.「合理使用」不是利用人的積極權利(rights)，而是著作權法所特別賦予利用人的特權(privileges)，性質上接近國會議員的言論免責權，是一種罵人不必負責的抗辯權，不是說享有可以罵人的權利。所以，「合理使用」的法律效果，是利用人不會構成著作財產權的侵害。
3.3.關於學術上的合理使用，主要包括學校及老師為授課需要，在合理範圍內，得重製他人已公開發表之著作；為報導、評論、教學、研究或其他正當目的之必要，在合理範圍內，得引用已公開發表之著作；考試時得重製已公開發表之著作，供為試題之用。但已公開發表之著作如為試題者，不適用之。至於其他合理使用，仍可以在第四十四條至第六十五條中尋求依據。
3.4.法律無法明確規定使用多少是「合理使用」，而其認定又常因各種利用情形不同，或隨著科技的發展，隨時會有不同的結論。著作權法第六十五條第二項對於「合理使用」，僅能規定抽象的原則，讓法院於個案作彈性認定，包括(1)利用之目的及性質，包括係為商業目的或非營利教育目的；(2)著作之性質；(3)所利用之質量及其在整個著作所占之比例，以及(4)利用結果對著作潛在市場與現在價值之影響等。
3.5.九十二年七月九日新修正公布的著作權法為了解決法律無法明文規範「合理使用」範圍之困難，特別增訂規定，使著作權人團體與利用人團體得在諮詢著作權專責機關之意見後，就著作之合理使用範圍達成協議，以作為是否合理使用之判斷參考。

四、學術活動中常見的著作權議題
4.1.從著作權法之角度言，學術上之剽竊、抄襲未必即屬著作權之侵害，其中端視有無涉及表達之重製與改作；然而，在法律上即使不構成著作權之侵害，在學術上的剽竊、抄襲、捉刀、不道德或不公平之行為，應加以揭發、譴責與非難，以澄清是非之分界，建立學術界之正確觀念。
4.2.學術上之剽竊、捉刀、抄襲，乃違反學術倫理之行為，與著作權侵害認定之不同，「行政院國家科學委員會學術倫理案件處理原則」第二條規定：「申請或取得本會學術獎勵、專題研究計畫或其他相關補助，疑有違反學術倫理行為者，適用本原則處理。前項所稱違反學術倫理行為，指研究造假、學術論著抄襲，或其他於研究構想、執行或成果呈現階段違反學術規範之行為。」而在著作權法之「觀念與表達二元論」之下，著作權法僅保護表達，而不及於其所含之觀念，故著作權法第十條之一規定：「依本法取得之著作權，其保護僅及於該著作之表達，而不及於其所表達之思想、程序、製程、系統、操作方法、概念、原理、發現。」教授與學生間之學術論著在學術上如何明確其成就歸屬，涉及是否違反學術倫理，應依學術之特別認定標準，歸學術討論，但在著作權法上如何認定為何人之著作，主要之評定標準即在於到底是何人為論著表達之執筆者。
4.3.學生撰寫研究論文時，如僅係由指導教授作大綱修正、方向指引、資料或意見之提供，再由學生獨立以文字表達撰寫，其間縱使教授之指正最具重要學術因素，然由於教授僅是在觀念思考方面之指導，並未實際參與文字表達撰寫，其著作人仍係實際為文字表達撰寫之學生，而非教授，學生僅需註明指導教授之名，以示尊重。
4.4.著作權法第八條規定：「二人以上共同完成之著作，其各人之創作，不能分離利用者，為共同著作。」若學生撰寫研究論文時，指導教授不僅作大綱修正、方向指引、資料或意見之提供，甚至實際參與文字表達撰寫，其間不能分離利用者，則應係教授與學生之共同著作，其著作人為教授與學生二人。
4.5.教授擬訂計畫後，交由學生進行實驗及操作，以獲得成果，其實驗及操作本身並不能構成著作，蓋其間並無具體之表達，僅有抽象存在之結論，任何人將該實驗及操作成果為各別不同之具體表達，就其各自表達之部分均得為著作人。例如，甲教授指定乙、丙二位同學進行實驗及操作，獲得成果，如甲教授與乙、丙二位同學均各別依該同一研究成果作成不同之文字、圖形等報告，甚至製作錄影等，在學術上固然會被認為是同一學術研究結果，但在著作權法上，因係甲教授與乙、丙二位同學各自之表達，則分別為其各自表達之獨立著作之著作人，祇是在學術上，教授應對於乙、丙二位同學之進行實驗及操作，有所註明表彰，以符公義與道德。
4.6.課堂上常見教授以學生收集資料之成果作為學期成績之評分依據，最後教授再依學生收集之資料撰寫學術論文，提出發表。學生對於資料收集整理，通常是重勞力而少有智慧之投入，無從成為著作，教授藉此之便，撰寫學術論文，應得為著作人，而基於學術上之公義與道德，教授應對學生收集資料之辛勞，有所註明表彰。又著作權法第七條規定：「就資料之選擇及編排具有創作性者為編輯著作，以獨立之著作保護之。編輯著作之保護，對其所收編著作之著作權不生影響。」若學生就所收集之資料為選擇及編排而具有創作性，得獨立成為編輯著作，至於教授如僅利用編輯著作中之資料，但未利用其具有創作性之選擇及編排部分，在著作權法上，應無須經學生同意之必要，但在實際上，恐仍須有一些禮貌上之註明。
4.7.若教授於課堂上要求學生就他人著作為翻譯、改作，作成報告，以作為學期評分依據，最後再依學生之著作彙集、改寫學術論文，除有著作權法之合理使用之情形外，則應經學生之同意或授權，否則將構成侵害著作權，但不論是合理使用或經同意或授權之使用，均應註明其引用來源，以示尊重學生著作人格權。此外，關於他人之原著作利用方面，亦應比照上開情形，為合理使用或經同意或授權之使用，並註明出處。至於教授究係自始即有意利用學生為其著作進行前置之準備，或係因其專業領域下之必然或偶然之結果，則為道德上評斷之問題。
4.8.倩人捉刀，以為己著，在學術上固應予聲討，惟工商時代關於學術以外創作之捉刀情形，屢見不鮮，甚至一般視為當然，從未見有非議者，其在法律上則非無解決之道，祇要利益各方之權益均能獲得尊重，亦得為各方所接受。著作權法第十一條及第十二條即規定有雇傭關係及出資聘人完成著作之權益分別，受雇人或受託人完成之著作，得經由約定以雇主或出資人為著作人，享有著作人格權與著作財產權，其時之主要癥結在於對價是否合理而已。所以，企業家、政治人物、立法委員由他人代撰文章論著、文稿或法案、質詢稿，祇要與實際完成之受雇人或受託人完成約定，法律上並非不可以雇主或出資之人為著作人。至於學術上要如何評價掛名之人，則學術界自有公道存在。
4.9.學術上之剽竊、捉刀、一魚數吃等惡行，屬學術上不道德與欠缺公義之認定，要較法律上著作權之侵害判別標準更為寬鬆，主要原因在於法律上之違反限於對他人著作表達之重製與改作，且須負民刑事責任。過去資訊封閉，兩岸分隔、權威橫行，學術剽竊較常得逞，不易為人所知，部分教授抄襲大陸或翻譯國外著作以為創作，或以學生論文據為己有，得以列身士林之首。如今網路發達、兩岸往來頻繁，學生自主意識強烈，教授之不義較易被發現，但仍偶有所聞，尚非完全絕跡。
4.10.專業領域中之剽竊、捉刀、一魚數吃等惡行，較不易為外人所認知，惟該領域內之專業人員應極容易查知，然而，若同一領域內之專業人員已成相互掩護包庇共利集團，則祇能期待其利益相衝突時之相互舉發。無論如何，學術界長年存在之不道德、不公義之行為應予舉發譴責，學術制度上之不合理亦應加以修正，以免學術界人士宥於現實經濟因素而必須有不當之作為。不過，學術上之剽竊、抄襲未必即屬著作權之侵害，此不可不予區分。

五、依病例撰寫醫學論文之著作權議題

5.1.醫生未經同意依據他人手術成功病例撰寫學術論文發表，是否侵害智慧財產權，涉及學術倫理與智慧財產權之區別。學術倫理的尊重與智慧財產權的保護不同，智慧財產權的保護先要看那些東西是法律要保護的，學術倫理則涉及學術及道德層面，未必與智慧財產權的保護有關。
5.2.病歷是否受著作權法保護？要看病歷是如何的記載。如果祇是特定病人病情與治療等事實記載，任何醫生所作的都是同樣事實的記載，就祇是單純的事實紀錄，沒有創作性在其中，並不能成為「著作」而受著作權法保護。若是除了病情與治療等事實記載，還加上醫生對於病情各方面分析判斷的敘述，就能成為「著作」，受著作權法保護。從現實上觀察，大部分的病歷應該都祇是病人病情與治療事實紀錄，能成為著作權法保護的「著作」的，是少之又少。
5.3.醫療技巧或知識能否以智慧財產權法律保護？在著作權法與專利法中，應該都是不可以的。著作權法第十條之一規定：「依本法取得之著作權，其保護僅及於該著作之表達，而不及於其所表達之思想、程序、製程、系統、操作方法、概念、原理、發現。」亦即著作權法保護「表達」，而不保護「表達」所含的「方法」或「觀念」。著作權法對於「醫療技巧」或「醫療知識」之保護僅及於其文字「表達」，並不及於依「醫療技巧」或「醫療知識」所進行的醫療行為，或是依該等「醫療技巧」或「醫療知識」的另行「表達」，否則，運用閱讀「著作」而獲得的技巧或知識於實際生活或工作，若都須經過作者的同意，知識如何散布與傳承？關於專利之保護方面，專利法第二十一條第二款特別規定，「人體或動物疾病之診斷、治療或手術方法」，不予發明專利。這些診斷、治療或手術方法不予發明專利，並非是因為他們不具智慧財產的價值，而是因為涉及公眾福利，不宜被壟斷。
5.4.對於屬於受著作權法保護的「著作」的病歷，其著作權的歸屬又是如何呢？著作權法第十一條規定：「受雇人於職務上完成之著作，以該受雇人為著作人。但契約約定以雇用人為著作人者，從其約定。依前項規定，以受雇人為著作人者，其著作財產權歸雇用人享有。但契約約定其著作財產權歸受雇人享有者，從其約定。前二項所稱受雇人，包括公務員。」醫師在醫院為病人診斷醫療，其與醫院的關係應該是雇佣關係，病歷則是醫生「於職務上完成之著作」，所以除非醫師與醫院間有其他約定，否則醫生是病歷的著作人，一個病歷若由許多醫生所完成，則是共同著作，但不管是由多少醫生所完成的病歷，其著作財產權均應屬於醫院所有。
5.5.病歷表的保管或能否自由使用或對病人公開，與病歷的著作財產權並無絕對關聯。屬於受著作權法保護的「著作」的病歷，與病歷表仍有不同。該等「病歷」是「著作」，記載該「病歷」的「病歷表」則是「著作」所附著的「著作物」，「著作物」如何保管與使用，都與「著作」的著作權保護無直接關聯，如同畫家雖喪失了原畫作的所有權，仍然不影響對於畫作的著作權，得到畫作所有權或保管畫作的人若無著作財產權，也不得任意複製畫作。醫院是因為著作權法第十一條規定取得「病歷」的著作財產權，不是因為保管或取得「病歷表」的所有權，才取得「病歷」的著作財產權。醫院可以認定病患病歷資料，不管是屬於「著作」的「病歷」，還是記載該「病歷」的「病歷表」，都屬於醫院財產，非醫師個人所有，一旦離職即對病歷沒有處置權，但若是其他醫生或病人透過正常或非正常管道取得「病歷表」或其影本，仍然不影響醫院對於「病歷」的著作財產權。採外，若是看了病歷所述「表達」獲得「觀念」或「知識」，再以自己方式加以「表達」，也不會侵害原「病歷」的著作財產權。
5.6.醫院可否主張病歷上的資訊是其營業秘密？營業秘密法第二條規定：「本法所稱營業秘密，係指方法、技術、製程、配方、程式、設計或其他可用於生產、銷售或經營之資訊，而符合左列要件者：一、非一般涉及該類資訊之人所知者。二、因其秘密性而具有實際或潛在之經濟價值者。三、所有人已採取合理之保密措施者。」若病歷上的資訊符合上述營業秘密之條件，非不得以營業秘密法保護之，尤其醫院並非提供免費醫療的慈善事業，仍要向病患或健保局收費，不管是以何種組織結構成立，實際上都是營業組織，醫療資訊當然可以成為營業秘密，祇是若醫療法規要求病歷應對病人公開，則為使特定醫療資訊符合「所有人已採取合理之保密措施」之要求，未來醫院是否會要求醫師在撰寫病歷時要多作保留，或另作內部限用不對外公開之特別病歷，以保護醫院之營業秘密？
5.7.醫療病歷是醫生心智活動的結果，攸關病人治癒與否，屬於醫生智慧成果，毋庸置疑，但除了醫學學術上的價值，能否以智慧財產權法律予以保護，要保護到何種程度，則須依法決定，並不是所有智慧成果都能夠且應該以法律保護，有時是有立法政策上的考量，在法律上不予保護，以確保公益及資訊流通，但都不影響其在醫學學術價值與地位，以及透過學術領域之慣例尊重之；至於醫療法規定病歷由醫院保管，固然在保護病人隱私權，但從醫療研究考量，若未涉及特定病人隱私之洩漏，並非不可公開或流傳病歷內容。
5.8.醫師撰寫受著作權法保護的「著作」的病歷，固然多以醫院為著作財產權人，醫師的本職學能或專業技術卻不可能屬於醫院所有。醫學的本職學能或專業技術，在著作權方面因屬於「方法」或「觀念」，並不受著作權法保護，也因公益之政策上考量，不受專利法保護，祇能在學術上有其醫學價值而備受肯定，現實上因技術高超，妙手回春，可以杏林春暖，或致財源滾滾，但均與智慧財產權法制之保護無關。
5.9.醫學領域有其學術慣例與運作模式，撰寫學術論文，若有引述他人實驗或操作結果，雖未必涉及著作權法上的重製、改作，甚至也未涉及合理使用之重製，但基於證明確有所本而非憑空杜撰，同時對於他人不受法律保護的學術上價值之尊重，當然應引述來源。醫學雜誌查證代表態度嚴謹，使各論文內容必須確有所據，以確保專業論文雜誌之學術品質與專業地位，未必與智慧財產權法制之保護有關。