機關公開廠商投標文件之著作權疑義

104.04.20.完成
有著作權 侵害必究
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「開放政府」以「開放資訊(open data)」為起點，期待政府能將所掌握之資訊開放，以公開透明的政府，取得人民的信賴，讓政府資訊的公開，增加公眾對於政策的參與，同時使得政府資料能被加值，為公眾帶來更多助益。不過，政府資訊公開也應考慮個人隱私、個人資訊、營業秘密及著作人之公開發表權之保障，其間如何達到公益與私權之均衡，在在考驗立法者及執行者之智慧。

近來不少公共工程弊案之疑義，引發公民團體要求公開採購過程之文件，引發廠商投標文件得否依政府資訊公開法對公眾提供之疑義，相關機關召開多次會議，各有不同看法，一時不易有所結論。

其實，關於廠商之投標文件可否依政府資訊公開法對公眾提供之疑義，其討論應區隔「依現行法應該怎麼做」及「政策上希望怎麼做」，前者涉及法律之適用，後者則屬於法律之設計。如果法律之適用不符合政策上之期待，則應進行法律之制定或修正，不應不同之目的而改變法律解釋上不可改變之基本原則。

討論機關公開得標廠商投標文件涉及著作權相關議題，應清楚地理解，著作之公開發表、保密、提供及授權，係不同四件事情，不宜混為一談。亦即，縱使著作依著作權法規定，被認定係已公開發表，也不表示可以被任意洩漏其內容，對公眾提供，或不必再取得授權。

著作人依著作權法第十條規定，原則上自著作完成即享有「著作人格權」及「著作財產權」，而「公開發表權」屬於「著作人格權」之一環，不得讓與或繼承，且不因著作人過世、讓與著作財產權或著作財產權期間屆滿，而有任何影響。此外，「公開發表權」，嚴格言之，應係指「首次公開發表權」，其事實上僅有第一次之行使可能，無從反覆主張。著作人固然有權決定是否「公開發表」其著作，然著作人一旦將其著作「公開發表」，其著作即處於「已公開發表」之狀態，其他人隨後再次「公開發表」該著作，著作人並無從以「公開發表權」限制之，僅能視其是否仍保有「著作財產權」而主張經濟上之利益。

著作之「公開發表」，依據著作權法第三條第一項第十五款規定，「指權利人以發行、播送、上映、口述、演出、展示或其他方法向公眾公開提示著作內容。」其必須是於權利人所同意下者，始構成「公開發表」，未經權利人同意之「公開發表」，縱使世人皆知其內容，並不能認為係屬已被「公開發表」之著作。此外，「公開發表」中之「發行」，依第三條第一項第十四款規定，「指權利人散布能滿足公眾合理需要之重製物。」屬於以「有體物」方式對公眾「公開發表」，公眾得以取得著作重製物之所有或占有；至於以「播送、上映、口述、演出、展示或其他方法向公眾公開提示著作內容」者，公眾僅係以「無體物」方式接觸著作內容。

著作之「公開發表」，除了必須於權利人同意之情形下，以「有體物」或「無體物」方式「發表」著作內容，最重要的，仍在其是否「公開」，亦即是否向「公眾」為之。

著作權法意義中所稱之「公開」與一般概念上所理解之「公開」，並不完全一致。著作是否「公開」，胥應依據著作權法之規定，無從依一般認知定之。著作權法關於著作之「公開」，不以提供著作之「地點」為判斷依據，而係以提供著作之「對象」為中心，凡對於「公眾」提供著作，均屬於著作之「公開」，並不問該等人員所處之「地點」或狀態。

依據著作權法第三條第一項第四款規定，「公眾：指不特定人或特定之多數人。但家庭及其正常社交之多數人，不在此限。」因此，對於「家庭及其正常社交之多數人」以外之人提供著作，不問該等「不特定人或特定之多數人」所處之「地點」或狀態如何，均構成「公開」之行為。從而，婚喪喜慶活動中，由新人或喪家對到場賓客提供著作內容，不問其人數多寡，地點是否公開，由於該等賓客係「家庭正常社交之多數人」，不屬於著作權法所稱之「公眾」，此一提供著作內容之行為，仍非屬「公開」之行為。相對地，KTV業者對於進入獨立包廂之一家人消費者提供音樂任其歡唱，旅館業者對於個別獨立客房之夫婦旅客提供影音娛樂，消費者雖均係一家人，卻因其並非業者之「家庭及其正常社交之多數人」，顧業者對此私密空間提供著作內容，均屬於著作權法所稱之「向『公眾』公開提示著作內容」，構成「公開發表」之行為。

機關公開招標，廠商投標文件費盡心力，得被認為係著作權法所保護之「著作」，其應係專為該次標案所製作完成，屬於尚未公開發表之著作。依據政府採購法規定，招標機關應組織審查委員會評審決定和者得標，審查委員會之成員，不問係機關內部或外部委員，均非投標廠商之「家庭及其正常社交之多數人」，而係屬於「不特定人或特定之多數人」，符合著作權法第三條第一項第四款所定「公眾」之定義。

廠商明知其投標文件依據政府採購法規定，必須由招標機關組織審查委員會評審，仍決意投標，已有對「公眾」提示著作內容之明示，當招標機關對審查委員發送投標文件時，已使廠商投標文件處於「已公開發表」之狀態，廠商應無由再主張「公開發表權」。

政府資訊公開法第7條第1項第8款規定，「書面之公共工程及採購契約」除依同法第18條規定限制公開或不予提供者外，應主動公開。各機關除依政府資訊公開法第18條第1項第7款規定，以得標廠商之投標文件涉及個人資料、營業秘密等事由未主動公開投標文件外，得否以避免侵害得標廠商之公開發表權為由，依政府資訊公開法第18條第1項第6款規定，不公開投標文件？

依前述著作權法關於「公開發表權」之說明，廠商投標文件於招標機關對審查委員發送投標文件時，已使廠商投標文件處於「已公開發表」之狀態，廠商無由再主張「公開發表權」，至於招標機關是否要將所有投標文件或僅將得標廠商文件對外公開，純屬政府採購主管機關或招標機關政策上之考量，並非因著作權法之「公開發表權」而不得予以對外提供。

現行實務做法，參與政府採購案審查之審查委員，於標案審查階段均被要求簽署保密文件，決標後之審查文件亦全數由招標機關收回，此純係為標案之保密及保護投標廠商利益之考量，均與投標文件之「公開發表權」無關。此外，縱使該投標文件含有投標廠商之營業秘密，亦不得因其已符合著作權法之「已公開發表」之狀態，即得任意洩漏或對外提供。從而，廠商投標文件於招標機關對審查委員發送投標文件時，依據著作權法關於「公開發表」之定義，已處於「已公開發表」之狀態，廠商無由再主張「公開發表權」，招標機關依政府資訊公開法第18條第1項第7款規定，對於涉及個人資料、營業秘密等事由者，仍不得主動公開、提供。

著作權法關於著作是否已處於「公開發表」之狀態，涉及「公眾」及其他公開利用權能之認定，牽涉層面廣泛，對於該著作得否自由利用，應否取得授權，影響重大。若政府採購主管機關政策上期望將得標廠商所提文件或所有投標文件對外公開，應循修正政府採購法、政府資訊公開法、檔案法或行政程序法方向處理，而非要求著作權專責機關改變歷來關於著作權法「公開發表」之解釋。