原住民族祖靈文化尊重之法律衝突解方

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完成日期  109.06.27.
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日月潭曾經有座「光華島」，遊客自「德化社」碼頭登艇遊湖，登島攬勝是行程之一。島上還有一座月下老人祠，供奉月下老人，據說非常靈驗，是情侶、夫妻蜜月旅行必訪之地。

民國88年(1999年)，921大地震，「光華島」受到重創，月下老人祠毀損，原本擬予重建，但最後「光華島」改稱「Lalu(拉魯島)」，遊客不得登島，月下老人改奉於潭邊的龍鳳宮。

日月潭是邵族人聚居之所。邵族（Ita Thaw)，原義是「我們是人」，目前人數約有八百多人。根據邵族口傳歷史，邵族祖先追逐白鹿，翻越阿里山('arithan / 'ari a hundun)，來到日月潭，白鹿化成一棵白色茄冬樹，矗立島上，邵族祖先也從此定居日月潭邊的「伊達邵（Ita Thaw)」，「Lalu」成為祖靈安息聖地，是邵族「心中聖島」。

邵族起源歷史久遠，「光華島」是國民政府來台後的「光復中華」願景，而屬於南島民族的邵族，自始不是「炎黃子孫」，「光復中華」與其無關。在西班牙、荷蘭、明、清、日本人統治台灣時期，所有原住民族就都被視為「蕃」，是一群需要被施以文明教化的人，這也是國民政府將「伊達邵（Ita Thaw)」命名為「德化社」的原因。

數百年以來，外來族群以自我優越之姿，歧視台灣這塊土地上的原住民族及其文化、宗教、制度，必同化、改變而後快，直到近年才漸漸願意尊重不同文化，正在彌補過去的錯誤，期待於各方面加以協調、融合，並差異共存。

在這樣的認知之下，民國96年(2007年)，原住民族傳統智慧創作保護條例完成立法，在主流社會的專利、商標、著作權及營業秘密等智慧財產權之外，以法律承認對於原住民族傳統智慧創作加以保護。「原住民族傳統之宗教祭儀、音樂、舞蹈、歌曲、雕塑、編織、圖案、服飾、民俗技藝或其他文化成果之表達」，由所屬原住民族或部落提出申請，經過原住民族委員會邀集學者專家及原住民族代表組成委員會，經過審查、認定並登記之程序，賦予一項獨立的「原住民族傳統智慧創作專用權」。(條例第3條、第4條)

前述原住民族傳統宗教祭儀等之保護，到底是文化議題，還是智慧財產權議題，已值得探究，而屬於自己的文化或傳統智慧創作，為何一定要經過向統治者申請、認定並登記，才能受到尊重與法律保護，一直是原住民族所難以理解的事，但現代法律制度認為，只有透過申請、認定並登記，才能確認其權利主體及保護範圍，也才能讓原本可以自由利用的標的，受到法律的保護而限制利用。這就是主流社會法律制度與原住民傳統文化及律法制度，如何協調與融合之議題。

電影名稱，可以透過申請商標註冊，取得專用權，行銷周邊商品，獲得更多電影效益所生之經濟利益，「星際大戰(Star Wars)」是最經典的案例。因此，民國97年(2008年)底，魏德聖導演所屬果子電影有限公司將「賽德克巴萊」電影名稱，申請商標註冊獲准，準備行銷電影各種周邊商品，所指定使用商品之妥適性，在在引發賽德克族人不滿。商標法專責機關經濟部智慧財產局，對於合於商標法規定的電影名稱申請商標註冊，依法必須核定，准予註冊公告，賦予商標權，並無予以核駁之權力。該案最後係魏德聖導演基於族群和諧考量，自己撤銷商標註冊，爭議乃和諧落幕。

於法律程序上，魏德聖導演其實不算是自己撤銷商標註冊，而是屬於拋棄商標權之法律行為。雖然，經濟部智慧財產局後來於民國106年(2017年) 2月15日發布施行「涉及原住民文化表達之商標審查原則」，但這也僅是以行政程序，盡最大力量來阻撓具原住民族元素之標識被申請商標註冊。若商標法第30條第1項未修正增訂，限制具原住民族元素之標識不得被註冊商標，問題依舊沒有解決，爭議仍將一再發生，而此爭議並無法一再依賴申請人之善意來解決，因為商標註冊後，必然會投注大量金錢、人力、物力來營造形象，永續經營，魏德聖導演能在獲准註冊商標之初，立即拋棄商標權，是因為尚未就該商標進行太多營運投資，還能以文化重於經濟損失，至於其他已獲得商標註冊，行銷各地多年之企業，未必就能放棄鉅額心血，不顧股東及消費者利益。

邵族在過去前後針對所屬傳統智慧創作，曾申請獲准登記，取得多件「原住民族傳統智慧創作專用權」，包括：(1) Mashtatun邵族儀式性杵音 / 音樂、Mashbabiar邵族非儀式性杵音與Izakua歌謠 / 音樂、歌曲、taturtur長木杵 / 雕塑(音樂、歌曲、雕塑)；(2)Mushadaiash（邵織紋）(圖案)；(3)Shmadia wa lalawa（邵族傳統貓頭鷹傳說故事與文化意義）(其他文化成果表達)；(4)inkahiwan qmaqutilh mapuzipuzi a lhkaribush a qnuan a lalawa（追逐白鹿的傳說）(其他文化城果表達)；(5)Thau sa pintuza wa qmu numa kazakazash邵族白鰻祭與白鰻麻糬祭品(宗教祭儀、其他文化成果表達)及(6)Thau ayuzi a hulus邵族傳統男子服飾(服飾)。

不過，邵族於民國105年(2016年)所申請的「Lalu /拉魯－邵族最高祖靈聖地(105042500000) (其他文化城果表達)」，則遭到核駁，邵族人不服，提出行政救濟，正於臺北高等行政法院爭訟中。

在此以前，日月潭知名的觀光飯店業者涵碧樓，早於民國91年(2002年)申請以「The Lalu及圖」為服務商標註冊獲准，取得專用權，在各地以該商標行銷其餐旅住宿服務，當然也引發邵族人不滿。

上開爭議，可從法律與文化層面討論。

法律方面，過去在「賽德克巴萊」商標註冊案之爭議伊始，原住民族委員會基於維護原住民族之權益立場，曾主張「賽德克巴萊」應係原住民族傳統智慧創作保護條例保護之標的，然而，智慧創作必須是創作者思想感情之表達，不能只是單純之名詞，該案後來之解決，亦並非透過如該會所認知之「原住民族傳統智慧創作專用權」。同理，「Lalu /拉魯－邵族最高祖靈聖地」原本就不在原住民族傳統智慧創作保護條例第3條所定之，「Lalu /拉魯－邵族最高祖靈聖地」並不在原住民族傳統智慧創作保護條例第3條所定之「原住民族傳統之宗教祭儀、音樂、舞蹈、歌曲、雕塑、編織、圖案、服飾、民俗技藝或其他文化成果之表達」範圍內，也就是說，該元素僅屬文化表徵，並非「智慧創作」，即使比照先前核准之「inkahiwan qmaqutilh mapuzipuzi a lhkaribush a qnuan a lalawa（追逐白鹿的傳說）(其他文化城果表達)」提出「Lalu /拉魯」傳說之申請，其保護範圍應該也不及於「Lalu /拉魯」之專用。

在商標法方面，涵碧樓於十多年前申請「The Lalu及圖」服務商標註冊獲准，有其商標法上之依據，若要透過評定程序撤銷其商標，要在商標法第29條或第30條找到非常強而有力之依據，才能使其自始不生效力。更何況，當涵碧樓將「The Lalu及圖」進行長期之行銷推廣後，即使當年有不得註冊之情形，如今在相關消費者心目中已產生強烈之識別性，於斟酌公益及當事人利益之衡平後，是否真要加以撤銷，商標法第60條亦有賦予商標法專責機關經濟部智慧財產局審慎考量之空間。

在文化層面上，就不是能依法處理之問題，而是其他人是否要基於文化尊重之考量，自請放棄使用原住民族元素之標識，或是爭取獲得原住民族或部落之族人之同意，以更具文化意涵之方式，依據族人可接受之方式，保存並宣揚其原住民族元素。

社會種種，有法律議題，也有法律以外之議題，無法均依賴法律解決所有爭議。不過，法治社會不能不顧法律，各方利益與觀點，都應盡可能納入法制，以利共守共信。多元族群社會之制度建立，必須站在對等、理解、傾聽與包容之出發點，才能異中求同，和諧共進。