第六十五條

第六十五條(合理使用之效果與認定基準) 最後更新日期 111.09.24.

著作之合理使用，不構成著作財產權之侵害。

著作之利用是否合於第四十四條至第六十三條所定之合理範圍或其他合理使用之情形，應審酌一切情狀，尤應注意下列事項，以為判斷之基準：一、利用之目的及性質，包括係為商業目的或非營利教育目的。二、著作之性質。三、所利用之質量及其在整個著作所占之比例。四、利用結果對著作潛在市場與現在價值之影響。

著作權人團體與利用人團體就著作之合理使用範圍達成協議者，得為前項判斷之參考。

前項協議過程中，得諮詢著作權專責機關之意見。

▓解說

合理使用是對於著作財產權之限制，所以對著作之合理使用，其法律效果，就是「不構成著作財產權之侵害」。合理使用是著作權法所賦予利用人得自由利用別人受著作財產權保護的著作的一種「特權(privilege)」，這種特權與一般「專有權利(exclusive rights)」不同，不能轉讓，也不能以契約剝奪。基於契約自由原則，對於這種特權，以契約約定不得行使，雖仍有效，但違約而行使合理使用的特權者，仍不會構成著作財產權之侵害，僅是契約的違反而已，著作財產權人僅能以違反約定請求救濟，卻不能以要求司法機關以刑罰處罰之。

關於合理使用，第四十四條至第六十三條之例示規定中，有明定「在合理範圍內」，包括第四十四條至第四十七條、第五十條至第五十二條，至於是否「在合理範圍內」，第二項明定「應審酌一切情狀」，尤應注意四款判斷基準。此外，第二項另出現「其他合理使用」，係指雖不在前述第四十四條至第六十三條例示規定中，只要其能符合第二項所定的四項判斷基準，仍有可能屬於「其他合理使用」。

原本，第二項係規定「著作之利用是否合於第四十四條至第六十三條之規定」，而除第四十四條至第四十七條、第五十條至第五十二條之外，其他條文並無明定「在合理範圍內」可為一定之利用，則各該條文是否仍須依依第二項所定的四項基準來判斷是否合理使用？從文義解釋而言，各該條文既然沒有明定「在合理範圍內」，則合於各該條文之情形，就屬於合理使用，不應再考慮第二項所定的四項基準，不過，著作權專責機關仍認為，合於第四十四條至第六十三條例示規定的利用，不問該條文有明定「在合理範圍內」可為一定之利用，仍須依第二項所定的四項基準來判斷是否合理使用。嗣後，於一百零三年一月本項修正為「著作之利用是否合於第四十四條至第六十三條所定之合理範圍或其他合理使用之情形」，終使符合各該條文之行為，直接即屬合理使用，無須再依第二項所定的四項基準來進行第二次判斷。

由於本項並不是規定「合理使用，應符合下列規定」，而是明文「應審酌一切情狀，尤應注意下列事項，以為判斷之基準」，也就是說，應「應審酌一切情狀」，然後認為以下四款判斷基準特別重要，應逐一考量，沒有哪一項特別重要，或特別不重要，只要其中有一項無法通過，就應被認定不構成合理使用。

在認定是否合理使用時，第二項所定的四項判斷基準，必須一一審視，沒有哪一項特別重要，或特別不重要，只要其中有一項無法通過，就應被認定不構成合理使用。

一、利用之目的及性質，包括係為商業目的或非營利教育目的。此係從利用人的利用目的與性質觀察，並不是說只要「商業目的」的利用，就一定不是合理使用，或是只要「非營利教育目的」，就一定是合理使用，而是「商業目的」的利用，比較會被認為不是合理使用，反之，「非營利教育目的」，比較容易被認定為是合理使用。此款之適用，還是可以回到是否符合第一條立法目的上判斷，亦即，如果使用者之使用目的及性質係有助於調和社會公共利益或國家文化發展，則即使其使用目的非屬於教育目的，亦應予以正面之評價；反之，若其使用目的及性質，對於社會公益或國家文化發展毫無助益，即使使用者並未以之作為營利之手段，亦因該重製行為並未有利於其他更重要之利益，以致於必須犧牲著作財產權人之利益去容許該使用行為，而應給予負面之評價。所以，市面上銷售的論文集，是「商業目的」的利用，但使用目的及性質係有助於調和社會公共利益或國家文化發展，所以，引用他人的著作，仍有合理使用的空間；反之，學校課堂上的教學利用，是「非營利教育目的」，但若大量影印書籍，給學生學習使用，導致創作人血本無歸，無力繼續創作，嚴重損害社會公益或國家文化發展，也仍會構成侵害著作財產權。

二、著作之性質。此主要係從被利用著作的性質觀察，也不排除在利用後產生新著作時，對於此一新著作性質的判斷。對於研究性的著作，合理使用的範圍可以較大，所以影印一篇文章供自己研讀，可以被認為是合理使用；但是拷備一首歌供自己娛樂，可能就不能主張是合理使用。又影印他人的作業習題，給學生作為練習使用，利用目的與被利用著作的性質過於接近，也應該不能主張是合理使用。此外，若是利用結果，有產生新的創作，亦即是屬於「轉化性(transformative)利用」，也比較容易被認為是合理使用。

本款規定，在判斷到底是不是合理使用時，要考量到「著作之性質」。例如，完整利用一份著作的全部，不易主張合理使用，可是，一張圖案、一首二十個字的五言絕句，怎麼可能只引用一半？還有，普羅用書用的讀者廣泛，用在課堂教學，可以多用一點而對著作權人影響較小，但大學用書就是要賣給大學生，在主張合理使用的時候，就要用得少一點，否則就會影響大學用書市場，不易主張合理使用。所以，同樣的完整利用或部分利用，會因為這些被利用的「著作之性質」不同，而有不同的判斷結果。

三、所利用之質量及其在整個著作所占之比例。此一基準是相對性之比較。要考量對於被利用著作所利用之質量及其在整個著作所占之比例，也要考量利用結果產生新著作時，被利用著作在新著作所占的質量比重。利用某一件近百頁的著作，雖然僅是其中十頁但若是精華的十頁，也不能主張是合理使用。寫一篇一萬字的論文評論一首二百字的新詩，全文引用下，仍能主張是合理使用，若是寫三千字的短評，卻引用別人二千字的全文，就不能主張是合理使用。

四、利用結果對著作潛在市場與現在價值之影響。此一基準就是在評估利用結果，是不是會對於被利用的著作，發生「市場替代」效果。這種「市場替代」效果的發生，不一定是在現在，也包括未來可能發生的情形。例如，錄音業者現在可能還沒有進入網路音樂經營市場，但未來可能會擴大經營層面，不能因為目前尚未進入網路音樂經營市場，就認為不會對錄音業者發生「市場替代」效果。

縱使有第二項的合理使用判斷基準，合理使用的困難仍在於無法以法律明定其合理的質與量。如果每一項是否合理使用的爭議，都由法院在具體個案中判斷，不僅充滿不確定，也是勞民傷財。著作權法在九十二年修正時，乃參考美國實務上由著作權人團體與利用人團體就著作之合理使用範圍所訂立的「君子協定(gentleman agreement)」，於第三項明定，著作權人團體與利用人團體就著作之合理使用範圍達成協議者，得為第二項判斷之參考，並於第四項規定，在協議過程中，得諮詢著作權專責機關之意見。雖然如此，著作權專責機關自該項修正後，就積極主動出面協調著作權人團體與利用人團體就著作之合理使用範圍進行協議者，惟始終難有具體成果，最後終告失敗。主要原因，在於目前的著作權法下，任何侵害都會有刑罰處罰，對於著作財產權人而言，合理使用不明確，反正可以透過刑事訴訟，使利用人恐懼，不戰而勝，當然就不急著達成協議，至於利用人方面，主要是擔心原屬於合理用的範圍，會因為協議而縮小，造成不便。

▓函釋

主旨：有關本局協助圖書館界與權利人團體就「圖書館等文教機構以影印之方法重製著作之合理使用範圍協議」進行協商一案，請查照。說明：本案經本局於94年3月15日召開第2次座談會，會中部分參與協商之單位主張現階段不需要訂定協議，回歸著作權法合理使用規定「個案認定」即可。由於本案本局之角色僅在提供諮詢意見，現階段尊重雙方意見，爰暫不續處此項協商工作。(經濟部智慧財產局94年04月01日智著字第09416001350號函釋)

主旨：有關本局協助學校與權利人團體就「依法設立之各級學校為授課需要影印書籍之合理使用範圍協議」進行協商一案，請查照。說明：本案經本局於94年3月15日召開第2次座談會，會中部分參與協商之單位主張現階段不需要訂定協議，回歸著作權法合理使用規定「個案認定」即可。由於本案本局之角色僅在提供諮詢意見，現階段尊重雙方意見，爰暫不續處此項協商工作。(經濟部智慧財產局94年04月01日智著字第094160020960號函釋)

▓判決

舊法（指八十二年四月二十四日修正公布）有關著作財產權之限制（學理上所泛稱之合理使用）僅限於第四十四條至第六十三條規定之範圍，而第六十五條係為審酌著作之利用是否合於第四十四條至第六十三條規定所訂定之判斷標準。惟著作權利用之態樣日趨複雜，舊法第四十四條至第六十三條規定之合理使用範圍已顯僵化，無足肆應實際上之需要，為擴大合理使用之範圍，新法（指八十七年一月二十一日修正公布）將本條修正為概括性之規定，即使未符合第四十四條至第六十三條之規定，但如其利用之程度與第四十四條至第六十三條規定之情形相類似或甚至更低，而以本條所定標準審酌亦屬合理者，則仍屬合理使用。乃原判決依新法第六十五條第二項所列各款為判斷合理使用之標準，尚無違誤。(最高法院九十一年度台上字第八三七號刑事判決)

著作權法第六十五條第二項第一款所謂「利用之目的及性質，包括係為商業目的或非營利教育目的」，應以著作權法第一條所規定之立法精神解析其使用目的，而非單純二分為商業及非營利（或教育目的），以符合著作權之立法宗旨。申言之，如果使用者之使用目的及性質係有助於調和社會公共利益或國家文化發展，則即使其使用目的非屬於教育目的，亦應予以正面之評價；反之，若其使用目的及性質，對於社會公益或國家文化發展毫無助益，即使使用者並未以之作為營利之手段，亦因該重製行為並未有利於其他更重要之利益，以致於必須犧牲著作財產權人之利益去容許該重製行為，而應給予負面之評價。(最高法院九十四年度臺上字第七一二七號刑事判決)

著作之合理使用，雖然不構成著作財產權之侵害，但判斷其是否相當於著作權法第44條至第63條所定之合理範圍或其他合理使用之情形，應審酌一切情狀，尤應注意下列事項，以為判斷之基準：「一、利用之目的及性質，包括係為商業目的或非營利教育目的。二、著作之性質。三、所利用之質量及其在整個著作所占之比例。四、利用結果對著作潛在市場與現在價值之影響」，觀諸著作權法第65條第1項、2項規定甚明。依該條立法理由說明，上揭第3 款所稱「所利用之質量及其在整個著作所占之比例」，係指所利用部分在新著作中及被利用著作中，兩相衡量，就整體觀察其質量各所占比例。(最高法院106年度臺上字第2093號刑事判決)

著作權法中的豁免規定與合理使用不同，豁免規定對於著作類別及專屬權種類設有限制，法院考量符合法律所定的構成要件者，即可豁免，無須再行斟酌其它合理使用之權衡要素。而著作權法第49條係豁免規定，乃以廣播、攝影、錄影、新聞紙、網路或其他方法為時事報導者，在報導之必要範圍內，得利用其報導過程中所接觸之著作，並未規定於合理範圍內為之，得以阻卻違法，法院自無庸斟酌是否符合著作權法第65條第2項各款所定合理使用之事項，以為判斷標準。（最高法院103年度台上字第1352號判決意旨參照）

▓相關條文 第四十四條至第六十三條

第65条(適正な利用の効果及び認定基準)

　著作の適正な利用は、著作財産権の侵害とはならない。

　著作の利用が第44条から第63条に定める「適正な範囲」又はその他の適正な利用の態様に該当するか否かは、あらゆる状況を斟酌するものとし、特に以下に掲げる事項に注意しなければならない。判断基準は以下のとおりである。

(1)　利用の目的及び性質。これには商業目的又は非営利の教育目的であるかも含むものとする。
(2)　著作の性質。
(3)　利用の際の品質及び全体の著作に占める割合。
(4)　利用結果が著作の潜在的な市場と現在の価値に及ぼす影響。

　著作権者団体と利用者団体間において著作の適正な利用の範囲につき合意に達している場合は、前項の判断基準の参考とすることができる。

　前項の協議において、著作権専属責任機関に意見を諮問することができる。

＜解説＞

　適正な利用は、著作財産権の制限であるため、著作の適正な利用の法的効果は、「著作財産権の侵害とはならない」ことである。適正な利用は、利用者に著作 財産権保護を受ける他人の著作を自由に利用することができる旨著作権法が付与した一種の「特権(privilege)」であり、このような特権は一般の 「専有権利(exclusive rights)」と異なり、譲渡することはできず、契約により剥奪することもできない。契約自由の原則に基づき、このような特権に対して契約約定により行 使を禁ずることは有効であるが、約定に反して適正な利用の特権を行使した場合には、著作財産権の侵害ではなく、契約違反となるにすぎない。従って、著作財 産権者は、約定違反として救済の請求ができるにすぎず、司法機関に刑罰による処罰を請求することはできない。

　適正な利用に関し、第44条から第63条の例示規定において、「適正な範囲内」が明確に定められており、これには第44条から第47条、第50条から第52条も含まれる。「適正な範囲内」か否かについては、第2項において「あらゆる状況を斟酌」しなければならないとし、特に4項目の判断基準に注意しなければならない。これとは別に、本条第2項において「その他の適正な利用」が設けられており、前述の第44条から第63条における例示規定には含まれないが、第2項に規定される4項目の判断基準に該当すれば、「その他の適正な利用」に該当する というものである。

もともと第2項は、「著作の利用が第44条から第63条の規定に該当するか否か」を定めており、第44条から第47条、第50条から第52条を除き、その他の条文は「適正な範囲内において」一定の利用ができることを明言していないことから、各条文は第2項に定める4項目の基準に基づき適正な利用か否か判断しなくてはならないのかとの疑問があった。文理解釈上、各条文に「適正な範囲内において」との文言がない以上、当該各条文の態様に該当すれば、適正な利用となり、第2項に規定する4項目 の基準を再検討する必要はないが、著作権専属責任機関は、依然として、第44条から第63条に規定される利用に該当するものは、当該条文に「適正な範囲内において」一定の利用が認められるという文言があるか否かにかかわらず、第2項に規定する4項目の基準による判断に基づき適正な利用か否かを判断しなくてはならないとしていた。その後、2014年1月の本項の改正により「著作の利用が第44条から第63条に定める適正な範囲又はその他の適正な利用の態様」に該当するか否か、当該各条文の行為に該当すれば、直接、適正な利用であり、第2項に定める4項目の基準により二度判断をする必要はないとされるに至った。

　適正な利用か否かを認定する際には、第2項に規定される4項目の判断基準を一つ一つ確認し、いずれか一項目を特に重視又は特に軽視してはならない。そのうちの一項目でも否定されれば、適正な利用として認められない。

一、利用の目的及び性質には、商業目的又は非営利教育目的であるか否かが含まれる。これは利用者の利用目的及び性質から検討され、「商業目的」の利用であれば必ず適正な利用が否定され「非営利教育目的」であれば、必ず適正な利用であるということはできない。単に「商業目的」の利用は適正な利用が否定される 可能性が高く、反対に「非営利教育目的」は適正な利用が認められやすいということにすぎない。この号の適用は、やはり第一条の立法目的に合致するか否かに 立ち返って判断することができ、利用者の利用目的及び性質が社会の公共利益又は国家の文化発展に資するのであれば、その利用目的が教育目的に属さなくて も、プラスの評価を与えるべきであり、反対にその利用目的及び性質が社会公益又は国家の文化発展に全く資することがなければ、利用者がこれを営利手段とし なくても、当該複製行為がその他のより重要な利益のためにはならないために、著作財産権者の利益を犠牲にして当該利用行為を認めることになるのは、マイナ スの評価が与えられるべきである。従って、論文集の市販は、商業目的の利用ではあるものの、利用目的及び性質が社会の公共利益又は国家の文化発展に資する ため、他人の著作を引用する場合について適正な利用の余地がある。反対に、学校の授業における教学利用は、非営利目的利用ではあるものの、大量に書籍を複 写し学生の学習用途に供すれば、創作者の元手は実を結ぶことなく、引き続き創作することができなくなり、社会公益及び国家の文化発展を著しく損なうことと なり、著作財産権侵害に該当する可能性もある。

二、著作の性質。これは、主として利用される著作の性質から検討するものであり、利用後に生ずる新たな著作を排除しない場合に、この新たな著作の性質に対 して判断するものである。研究に関する著作については、適正な利用の範囲を比較的広く解してもよく、１篇の論述を複写して自己の研究閲読用に利用すること は、適正な利用であると認定される。ただし、歌を１曲、自己の娯楽用に利用することを適正な利用であると主張することはできないであろう。また、他人の練 習問題を複写し、学生に練習のために使用させることは、利用目的と利用される著作の性質が接近しすぎており、これもまた適正な利用であると主張することは できない。その他、利用の結果として、新たな創作がある場合、換言すると、「変容的(transformative)な利用」に該当する場合にも、比較的 容易に適正な利用が認められる。

三、利用の際の品質及び全体の著作に占める割合。この基準は、相対的な比較であり、利用される著作における利用の際の品質及びその全体に占める割合を考慮 し、また、利用の結果、新たな著作が生ずる場合には、利用される著作の新たな著作に占める品質、比重が考慮されなければならない。また、100頁相当の著 作を利用する場合に、そのうち僅か10頁にすぎなくても、核心部分の10頁であれば、適正な利用であると主張することはできない。１首200字の新体詩の 評論を1万字の論文として執筆する場合には、全文引用しても適正な利用であると主張することはできるが、3千字の短文評論において、他人の2千字の全文を 引用することは、適正な利用であると主張することはできない。

四、利用結果が著作の潜在的な市場と現在の価値に及ぼす影響。この基準は、利用の結果の評価において、利用される著作に対して、「市場代替効果」を生ずる か否かを評価するものである。このような「市場代替効果」の発生は、必ずしも現時点ものに限られず、将来、発生し得る状況をも含む。例えば、録音業者が現 在ネット音楽経営市場に参入していないが、将来、経営範囲を拡大する可能性がある場合に、現在ネット音楽経営市場に参入していないことを理由に録音業者に 対して「市場代替効果」を生じるおそれはないと認定することはできない。

　第二項において適正な利用の判断基準が設けられているとはいえ、適正な利用の認定は困難であり、その原因は、法律においてその適正な質と量を明確に定めることができないという点にある。各項目について適正な利用であるか否かという問題を、すべて法院により具体的な事件において判断するのであれば、不確定 な状態が蔓延するだけでなく、人力と財力の無駄である。中華民国92年（2003年）の改正著作権法は、米国実務において著作権者団体と利用者団体により 確立した著作の適正な利用の範囲「紳士協定（gentleman agreement）」を参考にし、第3項において、著作者団体と利用者団体間において著作の適正な利用の範囲につき合意に達している場合は、第2項の判 断基準の参考とすることができると明確に規定し、第4項において、協議において、著作権専属責任機関に意見を諮問することができると明確に規定している。 しかし、このように規定し、当該改正後から著作権専属責任機関は、積極的に著作権者団体と利用者団体間の著作の適正な利用の範囲に関する協議のまとめ役を 買って出たが、終始具体的な成果を上げることが困難であり、最終的に失敗に終わっている。主要な原因は、現行著作権法の下においては、如何なる権利侵害に 対してもすべて刑事処罰が設けられており、著作財産権者側から見れば、適正な利用は不明確であり、いずれにせよ刑事訴訟を盾に利用者を警戒させればよく、 不戦勝が確定していることから、当然、協議の合意成立を急く必要はなく、また、利用者側においては、もともと適正な利用の範囲内であったものが、協議を経ることにより縮小され、反って不便を生ずるかもしれないという懸念が存在するからである。

2014年3月1日　原文修正に伴い訳文修正
Copyright （C） 2006 Ari Hagiwara　(youli@legalio.com)
日文之著作權由萩原有里享有，侵權必究