「七一○大限」簡析

「七一○大限」簡析
93.07.07.完成 93.07.14.最後更新
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隨著九十三年七月十日到來，各界關切「七一○大限」的議題，報章雜誌不斷報導美、日影片要回溯保護了，呼籲大家趕在「七一○大限」以前，低價搶購影音產品，說是很多電影老片或進口CD都要漲價了。主管機關也發出新聞稿，說明法律的規定，讓各界瞭解。報章雜誌的報導有些並沒弄清楚事情的來龍去脈，有些是錯誤的報導，至於政府著作權專責機關的解釋，也有些值得商榷之處。

所謂的「七一○大限」議題，簡單地說，是指在我國九十一年一月一日加入WTO前，沒有經過授權，將當時不受保護但自加入WTO後開始受保護的著作，加以重製的著作物，從九十三年七月十一日開始，不可以再販售，它的範圍包括我國人和外國人的著作。

以上所說的著作重製物可以分成二方面。

一種是在我國加入WTO前，很多和我國沒有著作權互惠保護關係的外國人著作，在我國都不能主張著作權。自從我國九十一年一月一日加入WTO後，所有WTO會員體國民的著作，都要彼此受到著作權互惠保護，這些原本不受保護的外國人著作，從九十一年一月一日起開始受到我國著作權法保護。這是新增加保護的外國人著作。

另外一種是早期我國著作權法原本採註冊保護主義，未經註冊不得享有著作權，而且五十四年五月十一日修正公布的著作權法施行細則第四條規定：「凡著作物未經註冊，而已通行二十年以上者，不得依本法聲請註冊享有著作權，其經原著作人為闡發新理而修訂發行者，其通行期間，自修訂發行之日起算。」七十四年七月十日修正施行的著作權法雖改採創作保護主義，創作完成不待獲准註冊就受保護，但自七十四年之著作權法於七十四年七月十二日之生效施行日向前推算二十年，任何在五十四年七月十一日當日或之前所完成、通行，且未完成著作權註冊的著作，於七十四年七月十日著作權法修正施行前，既然已經不能辦理著作權註冊，成為公共所有，就無從適用七十四年七月十日修正施行的著作權法，採創作保護主義而受保護。這些公共所有的著作，不僅限於西洋及東洋老片、音樂等著作，也及於我國人著作，任何人均得利用。這樣的情形並不符合WTO相關規定，因為WTO相關規定要求，著作權保護期間至少應為著作公開發表後五十年或著作人終身加五十年。所以，在我國九十一年一月一日加入WTO後，回溯保護的結果，很多因為早期沒有註冊，從來沒有被保護的老著作，要回溯五十年或著作人終身加五十年，重新保護。

在我國九十一年一月一日加入WTO後，所有WTO會員體國民的著作都要彼此受到著作權互惠保護，而且要回溯保護五十年或著作人終身加五十年，前面所說的二種原不保護情形，依八十七年修正的著作權法第一百零六條之一規定，就應自九十一年一月一日起開始保護。

相對的，為了要保護原先未經授權而利用原本不受保護著作的利用人利益，第一百零六條之二規定了過渡條款，使得這些已進行利用或為利用已作重大投資的人，可以再利用二年，即只能利用到九十二年十二月三十一日止，以使其了結現務，結束業務。但因為有很多舊利用人是繼續大量經營重製，或根本是在九十一年一月一日以後，才加入市場的新的非法行為，前面所說的新受保護的著作權人，雖然自九十一年一月一日起已開始受回溯保護，但市面上流通的重製物大部分都沒有經過其授權，著作權人又無法分辨這些到底是不是合於第一百零六條之二規定的重製物，還是根本就是九十一年一月一日以後發生的侵害物。為解決此一不公平現象，九十二年七月九日新修正公布的著作權法再度修正增定第一百零六條之二第二項及第三項，規定這些原本可以繼續利用的著作重製物，應自九十二年七月九日起開始支付使用報酬，以彌補著作權人損失，而且這些未經授權重製的產品，只能夠再賣一年，自九十三年七月十一日起，不能再銷售，又因為WTO相關規定並不禁止這些著作物的出租，所以第一百零六條之二規定仍可以出租。

對於在「七一○大限」後仍繼續重製或販售那些未經授權的重製物，就必須依據第九十一條及第九十一條之一處罰，如果是常業犯，而且是以光碟產品為媒介的，不僅不是告訴乃論之罪，還可處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣八十萬元以上八百萬元以下罰金。

應特別注意的是，在我國九十一年一月一日加入WTO前，原本就受我國著作權法保護的著作，或是在我國九十一年一月一日加入WTO後才受保護的著作，不管是本國人還是外國人的著作，都不適用前面所說的規定，本來就不可以未經授權隨便利用。

很多很熱門的外國人著作，在我國加入WTO前，其實都已透過著作權法第四條第一款的首次發行，或是依八十二年簽訂的「中美著作權保護協定」，已經在台灣受到保護，只是長久以來，國人多不瞭解，誤以為都不受保護罷了。所以，「七一○大限」真正影響的，應該只有五十四年以前發行的經典老片或音樂而已，並不如想像中的廣泛。

事實上，依法能引用及適用過渡條款的利用人與被利用的著作，原本就不多，只是很多不法的業者從中魚目混珠，大肆謀取暴利，而「七一○大限」後能主張著作權的外國人著作，並不以在台灣有代理商者為限，隨時都可以委託代理人在臺灣取締侵害，反到是台灣的代理商若不是取得專屬授權，自己還不能主張權利，還要回頭向外國著作權人取得授權，才能在臺灣取締侵害。

在最近的報導中，著作權專責機關特別強調，由於「二手書」屬於書本所有人處置其個人財產的一種方式，與國際公約希望處理未經授權即出版、發行、演出及改作等利用行為大不相同，認為「二手書店」不適用於著作權「回溯保護」規定，但這項意見並非妥適。

關於「二手書店」的定義，著作權專責機關認為「所謂『二手書』係指書籍商品經由製造、批發、零售之流程已販賣予消費者，消費者基於自己物權之行使，再將之販賣之情形；經營此種商業型態之書店即為一般所稱之『二手書店』」。著作權專責機關進一步認為：「銷售五十四年七月十一日以前不受本法保護從而應受回溯保護著作之二手書店業者，究否『受本法第一百零六條之二第三項規定限制，自九十三年七月十一日起不得再行銷售』一節，經研究伯恩公約相關文獻，公約所期望處理者，主要係出版、發行、演出、改作等利用行為，似尚不及於二手書店，似不受該條項之限制。」

著作權專責機關此一結論，有諸多瑕疵，值得討論。

首先，「販售」是「散布權」的行為之一，屬於著作財產權人的權利範圍。伯恩公約第十一條第一項已有部分「散布權」的規範，九十二年七月新著作權法也已參考一九九六年「世界智慧財產權著作權組織著作權條約」與「世界智慧財產權表演及錄音物條約」，在第二十八條之一新增著作人享有「散布權」，這些未經授權的重製物能不能再銷售，要考量回溯保護所欲達到的，是著作權人完整的著作權，包括「散布權」之因素，即使認為「公約所期望處理者，主要係出版、發行、演出、改作等利用行為」，二手書店的繼續販售，當然也會影響「出版、發行」市場，怎可任其繼續販售？

其次，九十二年七月新著作權法新增著作人享有「散布權」後，這些未經授權的重製物若不是第一百零六條之二第三項可以再銷售一年的特別規定，原本就已經不能再銷售，則二手著作商品的銷售，也是一種銷售行為，在「七一○大限」之後，除非另有法律依據，否則當然也不能再銷售。

第三，美國為加入WTO而在一九九四年所通過的「烏拉圭回合法案（Uruguay Round Agreements Act, 簡稱URAA）」，在其著作權法第五一四條回溯保護的過渡規定，依著作權局的說帖說明，其立法目的在使該等未經授權的重製物不能再於市場上流通，這些未經授權重製的著作重製物，在受回溯保護後，其第一次銷售以後的再銷售，並不適用美國著作權法第一零九條的「第一次銷售理論」，從而不得再於二手書店的繼續販售。

第四、著作權法第五十九條之一與第六十條第一項之規定，合法重製物之所有權人得轉讓或出租該合法著作重製物之所有權，是因為該合法重製物既已獲著作財產權人同意下進入市場，不論有償或無償，就不能再以散布權或出租權限制物權，故而以第一次銷售理論，保護物的所有權人。若重製物不是經著作權人同意下進入市場，縱使其已獲得法律上合理報酬之補償，仍應無該等條文之適用。

關於最後一點，其實，未經授權而重製之物，並非合法著作重製物，而是侵害物，只是因為重製當時，該著作不得依法受保護，故著作權人不得主張著作權侵害而已。該著作不是公共所有的著作，未經授權而重製的重製物，不會因此成為合法著作重製物。這些重製物在重製當時若被轉讓或出租，不會被訴侵害，是因為著作權法還沒有規定散布權，或著作權人不能主張出租權。當該著作開始受保護，而新法也增定散布權後，應該也無第五十九條之一與第六十條的適用。

著作權專責機關對於以上的看法，早先也是持相同見解，八十三年十月十三日台(83)內著字第8322112號函釋指出：「著作權法第六十條規定：『合法著作重製物之所有人，得出租該重製物。但錄音及電腦程式著作之重製物，不適用之。』，上述條文所謂『合法著作重製物』，係指著作財產權人或經其授權之人所重製之著作重製物。日本卡通片在日本電視放映，經我國業者拷貝後在台發行錄影帶，嗣該片經日本著作公司授權我國公司在台首次發行，則原先由業者自行拷貝之錄影帶緣非著作財產權人或經其授權之人所重製，似非前述條文所稱之合法著作重製物。」，九十二年七月九日新法增定第五十九條之一之規定後，著作權專責機關九十二年八月四日智著字第0921600583-0號、九十二年九月十九日智著字第0921600753-0號及九十二年十月二十八日智著字第0920008530-0號函釋，也一再強調：「本法第五十九條之一之規定，『在中華民國管轄區域內取得合法重製物之所有人，得以移轉所有權之方式散布之』（此即一般所稱「散布權耗盡原則」），但我國加入WTO之前或二年過渡期間未經權利人授權所完成之重製物，並無該條之適用。」所以說，著作權專責機關近日忽然改變其立場，應該僅是希望降低「七一○大限」衝擊的現實考量下，不得已的解釋。

總之，第一百零六條之二第三項既已規定「不得再行銷售」，並沒有區分一手或二手重製物，當然不能將二手書店業者排除適用。實務上，坊間林立的低價新書或影音碟片販售店，或回頭書店，和舊書店賣的二手書，雖然仍有很大的區隔，但在法律上是否真能明文區隔，非無疑義。著作權專責機關沒有法律依據，就逕行推翻歷來解釋，值得商榷，惟其在函釋中也特別強調，「本局認應不受該條項之限制」、「前述意見為行政部門之意見，僅供參考，於具體著作權爭議個案中，仍應由司法機關就本法相關條文予以解釋與適用，始能為終局裁決。」似乎也明知其函釋非無心虛之處，有意將問題留待法院作最後判決。然而，著作權專責機關實際上較之司法機關更具專業，其任何政策應透過修制訂法律條文加以落實，而不是無視法律既有規定，逕依政策作解釋，再使不如其專業的司法機關依法判決，作出與其政策相悖之判決，製造民眾對司法機關之不信任。

質言之，在現行著作權法下，二手書店業者在「七一○大限」之後，亦應適用第一百零六條之二第三項規定，「不得再行銷售」那些未經授權重製的著作權商品，若著作權專責機關在政策上要將其排除，就要修正第五十九條之一，將其納入可以自由轉讓所有權的範圍，而不是任意改變其過去解釋立場，再去考驗司法機關的專業。


[附錄]

經濟部智慧財產局新聞稿

依著作權法（以下簡稱「本法」）第一百零六條之二第三項對於受回溯保護之著作規定：「受保護之著作，利用人未經授權所完成之重製物，自本法修正公布一年後，不得再行銷售」。而九十二年七月九日總統公布修正施行的著作權法至九十三年七月十日止將屆滿一年，故對於因我國加入「世界貿易組織」（WTO）應予回溯保護著作可以銷售的過渡期間到九十三年七月十日將告屆滿。
上述過渡期間屆滿後，自九十三年七月十一日起，利用人不得繼續銷售未經授權的重製物，為協助相關業界合法經營，茲將九十三年七月十日著作權法第一百零六條之二第三項過渡期間屆滿後相關法律適用情形，詳述如下，期盼全國相關業者，注意法律規範，切實守法：
（一）凡受回溯保護著作之重製物（包括光碟型式重製物與光碟以外形式重製物），不論是屬於我國加入「世界貿易組織」（WTO）前已完成或取得，或是在加入後二年過渡期間內合於「了結現務」規定所完成或取得者，只要未經合法授權，均有上述本法第一百零六條之二第三項規定之適用，自九十三年七月十一日起，均不得再行銷售。
（二）前述「不得再行銷售」中「銷售」一詞，凡「實質上達到移轉所有權效果之商業行為」，包括：各種態樣之買賣（店面、賣場、郵購、目錄散發、網路銷售等態樣）、以促銷其他商品為目的所為之附贈（買任何商品附贈）及實務上常見之「假出租之名，行買賣之實」之商業行為，均屬之。
（三）前述「不得再行銷售」中「銷售」一詞，不以「進行買賣」、「完成買賣」或「交付」行為為限，亦包括買賣進行前「使公眾可取得」之行為（例如「公開陳列」）與「持有」之行為（例如倉儲或載運）。
（四）以下區分「光碟型式重製物」與「光碟以外型式重製物」，說明相關法律適用情形：
１、光碟型式重製物：
（１）自九十三年七月十一日起，未經授權，銷售未經授權所完成「光碟型式重製物」之受回溯保護著作權商品（例如若干五十四年七月十一日以前完成、未經註冊之美國影音光碟片或我國加入「世界貿易組織」（WTO）前因不符互惠或首次發行規定致不受保護之外國影音光碟片等）者，依法需負擔民事賠償責任，及受刑事處罰。
（２）就刑事處罰部分，「進行買賣」、「完成買賣」、「交付」及買賣進行前之「使公眾可取得」之行為（例如「公開陳列」），均應依本法第九十一條之一第三項規定處罰，又因其重製物為光碟型式，依本法第一百條規定，且為「非告訴乃論犯罪」（即一般所稱「公訴罪」）。易言之，不待著作財產權人或專屬被授權人告訴，警察機關得直接依法查察、取締，檢察機關得逕行起訴。此外，如犯罪行為人逃逸而無從確認時，司法警察機關亦得依本法九十八條之一規定逕予沒入。至於「持有」之行為（例如倉儲或載運），依本法第九十三條第一項第二款處罰，為「告訴乃論犯罪」。
２、光碟以外型式重製物：
（１）自九十三年七月十一日起，未經授權，銷售未經授權所完成「光碟以外型式重製物」之受回溯保護著作權商品（例如書籍）者，依法需負擔民事賠償責任，及受刑事處罰。又就刑事處罰部分，「進行買賣」、「完成買賣」、「交付」及買賣進行前「使公眾可取得」之行為（例如「公開陳列」），依本法第九十一條之一第一項規定處罰；至於「持有」之行為（例如倉儲或載運），依本法第九十三條第一項第二款規定處罰。又上述之罪，因其重製物為光碟以外型式之重製物，故俱為「告訴乃論犯罪」。易言之，須經著作財產權人或專屬被授權人依法告訴，始得予以起訴。
（２）銷售應受回溯保護著作重製物之業者（例如出版商或書店），就先前已完成或取得未經授權之重製物（例如書籍），在現階段（九十二年七月十一日至九十三年七月十日期間）欲繼續銷售者，依本法第一百零六條之二第二項規定，應向著作財產權人支付報酬，故本局建議，業者如考量自己之庫存狀況，希望於九十三年七月十一日後繼續銷售者，可考量就此部分一併向權利人洽談授權事宜，獲致權利人與利用人雙贏之結果。
（３）又得主張著作財產權受侵害，提起民、刑事救濟者，僅限於著作財產權人及其專屬被授權人，故自九十三年七月十一日起，對於不得繼續銷售而繼續銷售應受回溯保護著作重製物之業者（例如出版商或書店），得出而主張權利（例如請求民事損害賠償或進行刑事告訴）者，以著作財產權人及其專屬被授權人為限，其他之人，例如未取得專屬授權之代理商或出版商，並無法對此等銷售行為依據著作權法有所主張。此外，縱使是著作財產權人及其專屬被授權人循民事、刑事程序主張權利，由於著作權為私權，其侵害原則上為告訴乃論，雙方仍有協商授權之空間。
（４）至於銷售應受回溯保護著作之二手書店業者（所謂「二手書」係指書籍商品經由製造、批發、零售之流程已販賣予消費者，消費者基於自己物權之行使，再將之販賣之情形；經營此種商業型態之書店即為一般所稱之「二手書店」），究否「受本法第一百零六條之二第三項規定限制，自九十三年七月十一日起不得再行銷售」一節，經研究伯恩公約相關文獻，公約所期望處理者，主要係出版、發行、演出、改作等利用行為，似尚不及於二手書之型態，本局認應不受該條項之限制，併予敘明。
（五）又利用人縱使於本法施行生效（九十二年七月十一日）後到九十三年七月十日一年期間內，依本法第一百零六條之二第二項規定，對權利人支付報酬，因其非著作財產權人之授權，僅為法定債之關係，仍不得因此即主張於九十三年七月十一日後可繼續銷售。易言之，自九十三年七月十一日起欲繼續銷售者，不論重製物之型式究為「光碟型式重製物」或「光碟以外型式重製物」，均須另行獲得著作財產權人之授權，始得為之。
（六）我國自九十一年一月一日加入「世界貿易組織」（WTO）後，實務上有若干業者，以二年過渡期間之名義，實質上為新之利用行為，如未經著作財產權人的授權，原則上已經構成侵權，更與本法第一百零六條之二之過渡條款無關。
綜前說明，著作權法第一百零六條之二第三項規定之過渡期間將於九十三年七月十日屆滿，自九十三年七月十一日起，任何利用人不得再依據本法第一百零六條之二過渡條款規定，販賣未經授權完成之著作權商品，期盼全國相關業者，注意相關法律規範，切實守法，勿觸法網。


九十三年三月十六日智著字第0931600139-0號函釋
所詢著作權法第一百零六條之二規定相關疑義，復如說明，請 查照。
說明：
一、依據立法院龐委員建國辦公室九十三年二月二日傳真 台端電子郵件辦理。
二、針對　台端來函，茲就著作權法〈以下簡稱本法〉相關規定及其適用，敘明如下：
〈一〉散布權：
１、按本法於九十二年七月九日修正增訂散布權規定〈第二十八條之一〉，此項權利並非我國所獨有，美、日、韓、歐盟、德國及國際公約等，均賦予散布權。我國在散布權之保護上，原與國際保護標準有差距，國際早有詬病，且造成盜版品流通猖獗，故此次修法增訂散布權，俾與國際接軌。所謂「散布」，係指不問有償或無償，將著作之原件或重製物提供公眾交易或流通。「銷售」即為主要之散布型態之一。
２、本法此次增訂散布權，著作財產權人自本法修正施行生效〈即九十二年七月十一日〉後，即享有此項權利，販賣著作權商品之商家在本法修正施行生效之前已批發買入之著作權商品，如為非法重製物，自本法修正施行生效起，即不得販賣。商家不能以該施行生效日前已取得該等非法重製物、已支出成本為理由，於新法施行生效後，繼續販賣。
〈二〉回溯保護條款：
１、回溯保護條款為我國加入世界貿易組織〈WTO〉所承擔之國際義務，在八十七年間修法時，考量國人在七十四年以前本法採取註冊主義時期亦有若干著作因未註冊致未受保護，有一併回溯保護之必要，故將本法回溯保護條文採內、外國人平等保護之原則予以規定，是為現行法第一百零六條之一規定。
２、按五十四年七月十一日以前完成之著作，並非一律適用上述一百零六條之一規定，因此利用人亦非一律得主張第一百零六條之二過渡措施規定。凡著作曾向主管機關註冊或未曾發行，自七十四年法以後，仍受本法之保護，並依本法七十九年第五十條之一、八十一年、八十七年及現行法第一百零六條規定，決定其過渡。易言之，此等著作早已受到保護，自無回溯保護之問題，利用人亦無任何過渡措施條款可資援用。台端對於五十四年七月十一日前著作之註冊情形，如有了解必要，歡迎洽本局著作權組查詢。
３、承前〈一〉所述，本法此次〈九十二年〉修正始規定全面散布權，在此之前，並無全面之散布權，故八十七年間修法規定回溯保護過渡措施時，針對未經授權完成之重製物，才會敘明「ＷＴＯ協定在我國生效日之前已完成之重製物，均可銷售至售罄為止」。此次配合著作權法修正增訂散布權，承前說明，本應自新法施行生效日〈九十二年七月十一日〉起，即不得銷售此等未經授權完成之重製物，惟立法委員於立法院審查階段，經考量：「一般企業庫存量至多為半年，將過渡條款訂為一年，應已寬裕、足夠」，決定給予一年過渡期間〈至九十三年七月十日屆至〉，自九十三年七月十一日起，不得繼續銷售。
４、按我國自九十一年一月一日起加入世界貿易組織〈WTO〉，針對受回溯保護著作，為使國內利用人能順利過渡，本法第一百零六條之二特別規定在「了結現務」之精神下，於符合「已著手利用著作」或「為利用該著作已進行重大投資」條件時，得於二年期間內繼續利用著作，但新的利用行為，除合於合理使用之情形外，一律應回歸授權利用原則。依上述過渡條款之規定，對於五十四年七月十一日以前不受保護從而應受回溯保護著作之單純重製行為〈例如將五十四年七月十一日以前未經註冊且已發行之武俠小說，加以重製〉，自九十一年一月一日起，不能為新的利用行為〈即不能為新的印製行為〉，所有之存貨應屬九十一年一月一日前已印製完成，故出版社自行印製後批發或販賣，或書店批入此等書籍予以販賣者，至九十三年七月十日止，銷售期間至少長達二年半以上，故新法雖增訂散布權，對於利用人之衝擊應屬有限。
５、對於出版〈印製與銷售〉五十四年七月十一日以前不受本法保護從而應受回溯保護著作之出版商，就先前已完成未經授權之重製物，在現階段〈九十二年七月十一日至九十三年七月十日期間〉欲繼續銷售者，依本法第一百零六條之二第三項規定，應支付報酬，故本局建議，業者如考量自己之庫存狀況，有必要於九十三年七月十一日後繼續銷售者，可考量就此部分一併向著作財產權人洽談授權事宜，並非須將重製物全數銷燬〈本局九十二年九月十九日智著字第０九二一六００七五三０函如附件，請參考〉。
６、至於所稱「二手書店」經營型態，首先宜就「二手書店」予以定義。據一般對二手商品之定義，係指商品經由製造、批發、零售之流程，已販賣予消費者，消費者基於自己物權之行使，再將之販賣之型態；以經營此種商業型態為主之書店即為一般所稱之「二手書店」。按二手書店所售出之書籍，仍應為合法重製物，如為「非合法重製物」，仍予出售者，構成散布權之侵害，並無疑義。至於銷售五十四年七月十一日以前不受本法保護從而應受回溯保護著作之二手書店業者，究否「受本法第一百零六條之二第三項規定限制，自九十三年七月十一日起不得再行銷售」一節，經研究伯恩公約相關文獻，公約所期望處理者，主要係出版、發行、演出、改作等利用行為，似尚不及於二手書店，似不受該條項之限制。
三、按回溯保護條款之目的，係欲將我國加入世界貿組織〈WTO〉以前因缺乏多邊互惠機制及早年採註冊保護主義致未受保護之著作予以回復保護，另為兼顧利用人之利益，並設過渡條款，將衝擊降至最低。對於過渡期間屆滿之著作，並非一律銷燬，而係應透過授權機制，由利用人與權利人積極洽談授權，以獲得雙贏之結果。
四、又得主張著作財產權〈包括散布權〉受侵害，提起民、刑事救濟者，僅限於著作財產權人及其專屬被授權人，故自九十三年七月十一日起，對於不得繼續銷售而繼續銷售應受回溯保護著作之出版商或書店，得主張權利者，以著作財產權人及其專屬被授權人為限，其他之人，例如未取得專屬授權之代理商或出版商，並無法對此等銷售行為依據著作權法有所主張。此外，縱使是著作財產權人及其專屬被授權人循民事、刑事程序主張權利，由於著作權為私權，其侵害原則上為告訴乃論，雙方仍有充分協商空間，併予敘明。
五、前述意見為行政部門之意見，僅供參考，於具體著作權爭議個案中，仍應由司法機關就本法相關條文予以解釋與適用，始能為終局裁決。


九十二年八月四日智著字第0921600583-0號函釋

貴會函詢立法院九十二年六月六日三讀通過著作權法（以下稱新法）修正案第一百零六條之二適用疑義一案，請 查照。
說明：
一、依 貴會九十二年六月十九日(九二)視著字第○○○五五號函及六月二十六日舉辦之說明會辦理。
二、所詢第一百零六條之二所稱「利用人」、「一般經自由磋商」及「合理使用之報酬」究何所指一節：其「利用人」係指依該條第一項規定，實際就著作進行本法第二十二條至第二十九條屬於著作財產權人權能之利用行為之人；所稱「一般經自由磋商」，係指雙方依據市場商業機制之合意，在契約自由原則下，進行使用報酬之協商；至於「合理使用之報酬」，亦須與市場商業機制運作之結果相合，達到均衡雙方之利益。
三、關於 貴會所提案例（光碟Ａ發行商在二○○一年之前已量產大批受回溯保護之DVD光碟，一部分銷售至Ｂ賣場及Ｃ通路，一部分於自己公司庫存，則其於新法修正施行後，Ａ、Ｂ、Ｃ三者需負何責任之問題），玆說明如下：
（一）著作權法第一百零六條之二規定限於加入WTO前，已著手利用，或為利用該著作已進行重大投資等「了結現務」之狀況下，始有其適用。如非屬「了結現務」之情形，即無適用之餘地。
（二）新法第二十八條之一已增訂散布權，故以銷售之方法散布著作物之行為，屬本法第一百零六條之二各項所稱之「利用」行為。又雖本法第五十九條之一之規定，「在中華民國管轄區域內取得合法重製物之所有人，得以移轉所有權之方式散布之」（此即一般所稱「散布權耗盡原則」），但我國加入WTO之前未經權利人授權所做成之重製物，並無該條之適用。
（三）依新法第一百零六條之二第二項規定，自此次新法施行起，欲利用（含買賣之行為）著作者，應對著作財產權人支付該著作一般經自由磋商所應支付合理之使用報酬。故所舉案例中A、B、C如欲販賣此等DVD光碟者，應對著作財產權人支付使用報酬。至於究應由A、B、C三者中之何者支付，法律就此細節並無規定，應由三者透過商業機制協議之，但不得以無法協商為理由，拒絕對著作財產權人支付使用報酬。
（四）又新法第一百零六條之二第三項規定，利用人未經授權所完成之重製物，自本法修正公布滿一年（九十三年七月十日）起，均不得再行銷售。其立法意旨在清楚切割我國加入WTO之過渡期，使此一過渡期明確告段落。因此，不論係我國加入WTO之前所做之重製物或我國加入WTO以後二年過渡期間所做之重製物，只要是未獲得著作財產權人授權者，自九十三年七月十日起均不得再行銷售。
（五）承前，利用人就前述未經授權所完成之重製物，不得僅因其已依本法第一百零六條之二第二項規定支付使用報酬，即主張其於九十三年七月十日起得繼續銷售，需另行獲得著作財產權人之授權，始得為之。業者如考量自己之庫存狀況，有必要向著作財產權人爭取於九十三年七月十日後繼續銷售時，可考量於依新法第一百零六條之二第二項向著作財產權人支付使用報酬時，就此部分，一併洽談。
四、關於視聽著作之著作人經音樂著作著作財產權人授權後，於視聽著作中利用音樂著作者，取得該視聽著作合法重製物之人欲散布該重製物時，是否應再經音樂著作著作財產權人同意一節，按音樂著作之著作財產權人就其音樂著作，依新法第二十八條之一享有散布權，則取得該視聽著作合法重製物之人欲散布該重製物時，亦應取得音樂著作著作財產權人同意。惟查在國際著作權領域實務上，視聽著作著作人通常係以包裹式（PACKAGE）之授權方式，就其所利用之著作，包括音樂著作在內之著作財產權人，透過訂定利益第三人契約或以再授權之方式，使視聽著作合法重製物之所有權人於散布該重製物時，無須再個別取得各該被利用之著作財產權人之同意或授權，以利視聽著作合法重製物之散布。


九十二年十月二十八日智著字第0920008530-0號函釋

有關　貴公司函詢著作權法第一百零六條之二適用疑義一案，復如說明，請　查照。。
說明：
一、依　貴公司九十二年九月五日沙字第０九二０九０五∣一號函辦理。
二、所詢於世界貿易組織協定在中華民國管轄區域內生效日前，已著手利用原公版經典電影及卡通等視聽著作，並進行重大投資，目前仍尚有大量庫存，該庫存可以公開發售之有效日期為何一節，涉及著作權法〈下稱本法〉第一百零六條之二規定之適用，茲說明如下：
〈一〉我國於九十一年一月一日起加入「世界貿易組織」（WTO），依本法第一百零六條之一規定，對於我國加入WTO 之前所有WTO會員國及本國之著作，只要在源流國著作財產權期間尚未屆滿，且依我國八十七年一月二十一日修正公布之本法所定著作財產權期間（即著作人終身加五十年，或公開發表後五十年；又電影片屬後者）尚未屆滿者，均依本法受保護，此即一般所稱「著作權回溯保護」。 貴公司所販售之視聽著作如合於上述本法第一百零六條之一規定者，應受我國著作權法保護。
〈二〉本法針對前述受回溯保護之著作，對於我國加入WTO前，已著手利用，或為利用特定著作已進行重大投資等基於「了結現務」之目的下，設計有過渡措施規定。如非屬「了結現務」之情形，而屬於我國加入WTO之後新的利用行為者，即應回歸授權利用原則，無該第一百零六條之二規定之適用。又新法第二十八條之一已增訂散布權，故以銷售之方法散布著作物之行為，屬本法第一百零六條之二各項所稱之「利用」行為。另雖本法第五十九條之一之規定，「在中華民國管轄區域內取得合法重製物之所有人，得以移轉所有權之方式散布之」（此即一般所稱「散布權耗盡原則」），但我國加入WTO之前或二年過渡期間未經權利人授權所完成之重製物，並無該條之適用。
〈三〉貴公司所販售經典電影及卡通等視聽著作產品究屬我國加入WTO之前已製造（或取得），或二年過渡期間基於了結現務所製造（或取得）之重製物（例如我國加入WTO之前已壓製完成、取得之庫存，或壓製、取得行為跨越九十一年一月一日前後期間之庫存）？抑為我國加入WTO以後新的利用行為（例如二年期間依消費者之訂購，隨時壓製、進貨者）？請予切實掌握，如屬後者，應獲著作財產權人之授權，否則將構成侵權。又上述行為究否構成侵害，由司法機關調查、認定事實後，適用相關法律。
〈四〉又依九十二年七月九日總統令公布施行之本法第一百零六條之二第二項規定，自本法施行日後，欲利用（含買賣之行為）著作者，應對受回溯保護之著作財產權人支付該著作一般經自由磋商所應支付合理之使用報酬。所謂「一般經自由磋商」，係指雙方依據市場商業機制之合意，在契約自由原則下，進行使用報酬之協商；至於「合理使用之報酬」，亦須與市場商業機制運作之結果相合，達到均衡雙方之利益。 貴公司所販售經典電影及卡通等視聽著作產品縱使合於本法第一百零六條之二第一項之規定，仍應依同條第二項規定，對著作財產權人支付該著作一般經自由磋商所應支付合理之使用報酬。
〈五〉又新法第一百零六條之二第三項規定，利用人就未經授權所完成之重製物，自本法修正公布滿一年（指九十三年七月十一日）起，均不得再行銷售。其立法意旨在清楚劃分我國加入WTO之過渡期，使此一過渡期明確告段落。因此，不論係我國加入WTO之前所完成之重製物或我國加入WTO以後二年過渡期間所完成之重製物，只要是未獲得著作財產權人授權者，自九十三年七月十一日起均不得再行銷售。
〈六〉承前，利用人就前述未經授權所完成之重製物，不得僅因其已依本法第一百零六條之二第二項規定支付使用報酬，即主張其於九十三年七月十一日起得繼續銷售，其應另行獲得著作財產權人之授權，始得為之。業者如考量自己之庫存狀況，有必要向著作財產權人爭取於九十三年七月十一日後繼續銷售時，可考量於依本法第一百零六條之二第二項規定向著作財產權人支付使用報酬時，就此部分，一併洽談授權。
〈七〉又我國自九十一年一月一日加入WTO，實務上若干利用人，以二年過渡期間之名義，實質上為新的利用行為，如未經著作財產權人之授權，原則上已構成侵權，特將本法相關規定釋明如前，請參考遵循，避免觸法。
三、又所詢依據內政部公版電影發行日已超過五十年者，是否仍可繼續生產銷售一節，按著作如已屬公共所有，則不因此重新受著作權法保護，即無前述著作權法第一百零六條之二回溯保護之適用，申言之，並無前述說明€j之銷售時間限制。
四、又視聽著作是否為公共所有，應視下列情形分別認定之：
〈一〉該視聽著作公開發表或完成至今已逾五十年，為公共所有。
〈二〉該視聽著作公開發表或完成至今未逾五十年，則應視該著作已否辦理著作權註冊，分別認定，如已辦理著作權註冊，且註冊後依當時之著作權法規定，其著作權保護期間，如已屆滿者，則為公共所有。如未辦理著作權註冊者，則可回溯受著作權法保護。
五、以上說明，請參考著作權法第三十四條、第一百零六條之一、第一百零六條之二之規定。

九十二年九月十九日智著字第0921600753-0號函釋

有關　貴公司於報紙刊載販售視聽著作之影音光碟，因涉著作權法相關規範，本局特函予說明，請　查照。
說明：
一、按　貴公司九十二年八月十九日於聯合報第十六版及九十二年九月十五日於中國時報第五版刊載販售「金像獎經典名片」視聽著作產品，註明為一九六五年前經典名片，並分為公播版、家用版，且為DVD9、DVD10超高品質等，因涉及是否合於九十二年七月九日總統公布施行著作權法（以下簡稱本法）規定，逐項說明如左，以供遵循：
(一)我國於九十一年一月一日起加入「世界貿易組織」（WTO），依本法第一百零六條之一規定，對於我國加入WTO 之前所有WTO會員國及本國之著作，只要在源流國著作財產權期間尚未屆滿，且依我國八十七年一月二十一日修正公布之本法所定著作財產權期間（即著作人終身加五十年，或公開發表後五十年；又電影片屬後者）尚未屆滿者，均依本法受保護，此即一般所稱「著作權回溯保護」。 貴公司所販售之影音光碟如合於上述本法第一百零六條之一規定者，應受我國著作權法保護。
(二)本法針對前述受回溯保護之著作，對於我國加入WTO前，已著手利用，或為利用特定著作已進行重大投資等基於「了結現務」之目的下，設計有過渡措施規定。如非屬「了結現務」之情形，而屬於我國加入WTO之後新的利用行為者，即應回歸授權利用原則，無該第一百零六條之二規定之適用。又新法第二十八條之一已增訂散布權，故以銷售之方法散布著作物之行為，屬本法第一百零六條之二各項所稱之「利用」行為。另雖本法第五十九條之一之規定，「在中華民國管轄區域內取得合法重製物之所有人，得以移轉所有權之方式散布之」（此即一般所稱「散布權耗盡原則」），但我國加入WTO之前或二年過渡期間未經權利人授權所完成之重製物，並無該條之適用。
(三)貴公司所販售「金像獎經典名片」視聽著作產品究屬我國加入WTO之前已製造（或取得），或二年過渡期間基於了結現務所製造（或取得）之重製物（例如我國加入WTO之已壓製完成、取得之庫存，或壓製、取得行為跨越九十一年一月一日前後期間之庫存）？抑為我國加入WTO以後新的利用行為（例如二年期間依消費者之訂購，隨時壓製、進貨者）？請予切實掌握，如屬後者，應獲著作財產權人之授權，否則將構成侵權，且因屬光碟媒介物，依本法第一百條規定，為非告訴乃論之罪（即一般所稱之公訴罪）。又上述行為究否構成侵害，由司法機關調查、認定事實後，適用相關法律。
(四)又依九十二年七月九日總統公布施行之本法第一百零六條之二第二項規定，自本法施行日後，欲利用（含買賣之行為）著作者，應對受回溯保護之著作財產權人支付該著作一般經自由磋商所應支付合理之使用報酬。所謂「一般經自由磋商」，係指雙方依據市場商業機制之合意，在契約自由原則下，進行使用報酬之協商；至於「合理使用之報酬」，亦須與市場商業機制運作之結果相合，達到均衡雙方之利益。 貴公司廣告所販售之「金像獎經典名片」縱使合於本法第一百零六條之二第一項之規定，仍應依同條第二項規定，對著作財產權人支付該著作一般經自由磋商所應支付合理之使用報酬。此外，「公開播送權」、「公開上映權」等俱為著作財產權人之專有權利， 貴公司廣告中稱尚提供「公播版」（並做價格區隔），並無法令根據，消費者購入此等光碟片後，如未經授權，予以公開播送、上映等，將構成侵害著作權。請 貴公司勿做錯誤廣告，誤導消費者觸法。
(五)又新法第一百零六條之二第三項規定，利用人就未經授權所完成之重製物，自本法修正公布滿一年（指九十三年七月十一日）起，均不得再行銷售。其立法意旨在清楚劃分我國加入WTO之過渡期，使此一過渡期明確告段落。因此，不論係我國加入WTO之前所完成之重製物或我國加入WTO以後二年過渡期間所完成之重製物，只要是未獲得著作財產權人授權者，自九十三年七月十一日起均不得再行銷售。
(六)承前，利用人就前述未經授權所完成之重製物，不得僅因其已依本法第一百零六條之二第二項規定支付使用報酬，即主張其於九十三年七月十一日起得繼續銷售，其應另行獲得著作財產權人之授權，始得為之。業者如考量自己之庫存狀況，有必要向著作財產權人爭取於九十三年七月十一日後繼續銷售時，可考量於依本法第一百零六條之二第二項規定向著作財產權人支付使用報酬時，就此部分，一併洽談授權。
二、又我國自九十一年一月一日加入WTO，實務上若干利用人，以二年過渡期間之名義，實質上為新的利用行為，如未經著作財產權人之授權，原則上已構成侵權，特將本法相關規定釋明如前，請參考遵循，避免觸法。