買周杰倫要搭配佛經----著作權與公平交易

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娛樂界的人都知道，「歌紅不紅，到ＫＴＶ走一圈就知道。」這個理論的前提是，在ＫＴＶ內，客人要點甚麼歌，就可以點得到。很可惜，實際上不是那麼回事。

九十三年八月底，國內三大ＫＴＶ伴唱帶供應商之一的揚聲多媒體公司，涉嫌挾其市場優勢，對已與其他供應商簽約的ＫＴＶ業者，調漲簽約金或拒絕簽約，更進一步優先提供新歌曲，給和自己簽約的ＫＴＶ業者，被台北地檢署依違反公平交易法罪嫌起訴。

ＫＴＶ業者要提供客人點歌服務，須要獲得利用伴唱帶的授權。所以，ＫＴＶ業者與伴唱帶業者，在伴唱帶的利用上，有上下游的關係。在著作權授權實務上，因為市場的爭奪戰，曾發生在好樂迪ＫＴＶ點得到的歌，在錢櫃ＫＴＶ點不到，或者在錢櫃ＫＴＶ點得到的歌，在好樂迪ＫＴＶ點不到。

商場上，同業間與上下游間可以分分合合。ＫＴＶ業者間以及他們和伴唱帶業者間的關係，是最佳的寫照。

好樂迪ＫＴＶ及錢櫃ＫＴＶ均為國內從事視聽及歌唱服務之業者，彼此間處於同一水平競爭狀態，符合公平交易法第七條所稱「有競爭關係之他事業」，錢櫃ＫＴＶ於九十二年一月七日購買好樂迪ＫＴＶ約百分之三十二股份，該二公司的視聽產品均透過揚聲公司採買，唱片公司只能與揚聲公司合作，才能進入兩大ＫＴＶ市場，這種合意共同採購歌曲伴唱帶，進行足以影響伴唱帶授權特定市場供需功能之聯合行為，曾被行政院公平交易委員會於九十三年三月十八日第六四五次委員會議決議，認定違反公平交易法第十四條規定，各併處新臺幣二百五十萬元罰鍰。好樂迪ＫＴＶ不服，向行政院訴願會提起訴願被駁回，向台北高等行政法院提起行政訴訟，亦受敗訴判決。

事實上，好樂迪ＫＴＶ是透過財務及業務資助，直接或間接控制伴唱帶業者揚聲公司之業務經營及人事任免，完全掌控揚聲公司。好樂迪ＫＴＶ在九十二年五月九日向行政院公平交易委員會提出與錢櫃KTV之事業結合申報書時，就其具控制與從屬關係之事業資料，並未具實揭露與揚聲公司之關係，被公平會在九十三年七月二十九日第六六四次委員會議決議，以其申報事項有虛偽不實之情形，依公平交易法第十一條第五項但書第二款規定，科處新臺幣四十萬元罰鍰。此案經好樂迪ＫＴＶ不服，向行政院訴願會提起訴願被駁回，向台北高等行政法院提起行政訴訟，亦受敗訴判決。

依據行政院公平交易委員會的調查，國內視聽伴唱錄影帶市場，原本主要由弘音多媒體公司與美華影音科技公司分佔，為了對抗這兩大公司的強勢行銷，好樂迪ＫＴＶ及錢櫃ＫＴＶ一方面達成橫向的聯合，另一方面又透過對於經營伴唱帶業務的揚聲公司之掌控，完成上下游的整合，此二集團在九十二年的特定市場占有率，倘依伴唱帶授權金額估計，已達百分之六十，而於我國視聽歌唱業市場占有率，則合計達百分之四十一，幾乎完全壓縮弘音多媒體公司與美華影音科技公司的市場。

此次揚聲多媒體公司被台北地檢署依違反公平交易法罪嫌起訴，起因於九十二年九月間，中南部數十家ＫＴＶ業者組成自救聯盟，向公平會檢舉，指揚聲多媒體公司以其在伴唱帶市場的壟斷力量，提議、慫恿或脅迫ＫＴＶ業者斷絕與弘音公司及美華公司交易，若ＫＴＶ業者與弘音公司及美華公司簽約者，則採差別待遇，如授權金額漲一倍或不提供熱門新曲，甚至將冷門伴唱帶隨同熱門伴唱帶，對ＫＴＶ業者為搭售行為，「買周杰倫還要搭配佛經」，導致揚聲多媒體公司被公平會於九十二年十月二日第六二一次委員會議決議，認定係違反公平交易法第十九條第一款、第二款及第二十四條規定，裁處兩百廿萬元罰鍰。

揚聲公司為了擴大市場，再憑藉市場的優勢，對部分與弘音、美華簽約的ＫＴＶ業者，採取大幅調漲簽約金或拒絕簽約的不合理措施，並先篩選點播率較高的五十首專輯歌曲，集結成「揚聲精選金曲五十首」，無償先行借予已經簽約的ＫＴＶ業者。同時，對於另與其他供應商簽約的部分ＫＴＶ業者，揚聲公司還混以舊歌，並大幅提高售價，顯然是無正當理由而採取差別待遇，嚴重影響ＫＴＶ業者的生態平衡與交易秩序，應予處罰。

智慧財產權法制要建立壟斷機制，公平交易法是要打破壟斷，二者之目的基本上是相互衝突的，而其衝突之解決主要以公平交易法第四十五條規定：「依照著作權法、商標法或專利法行使權利之正當行為，不適用本法之規定。」亦即依照著作權法、商標法或專利法行使權利之行為並非可以毫無限制，仍必須於「正當」之情形下，始不受「公平交易法」之約束，如果有不正當之行為，可以依違反公平交易法規定處罰。揚聲多媒體公司未來是否因違反公平交易法而被科以刑責，將由法院認定，但此一案件再度說明，著作權人可以行使其著作權，但仍不得有違反公平競爭之行為，包括搭售、價格歧視、不合理差別待遇、以及限制及要求客戶不得與競爭對手交易等行為，否則將可依處罰之。


[附錄一]

臺北高等行政法院94年度訴字第01113號判決

原　　　告　好樂迪股份有限公司
代　表　人　李豪殷董事.
訴訟代理人　蔡順雄律師
　　　　　　曹詩羽律師
被　　　告　行政院公平交易委員會
代　表　人　黃宗樂主任
訴訟代理人　白裕莊
　　　　　　林美柿
　　　　　　徐宗佑
上列當事人間因公平交易法事件，原告不服行政院中華民國94年2月15日院臺訴字第0940081215號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如下：　　
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
　　事 實
緣被告據媒體報導錢櫃企業股份有限公司（下稱錢櫃公司）購得原告所拍賣之股票，占原告32%的股權，並傳出日後要在原告及錢櫃公司等ＫＴＶ播歌，必須透過原告與錢櫃公司兩家的伴唱帶代理商揚聲多媒體科技股份有限公司（下稱揚聲公司），至華納國際音樂股份有限公司等9家唱片公司伴唱歌曲版權，分由弘音多媒體科技股份有限公司（下稱弘音公司）、美華影音科技股份有限公司（下稱美華公司）代理，該等唱片公司之伴唱歌曲，將不能於原告與錢櫃公司兩家ＫＴＶ播放，引起其他代理商反彈，亦有唱片公司認為此舉有壟斷市場之嫌等情，經依職權調查結果，以原告與錢櫃公司合意共同採購歌曲伴唱帶，為足以影響伴唱帶授權特定市場供需功能之聯合行為，違反公平交易法第14條規定，乃依同法第41條前段規定，於民國（下同）93年4月8日以公處字第093041號處分書，命原告自處分書送達之次日起，應立即停止前項違法行為，並分別各處原告及錢櫃公司新台幣（下同）250萬元罰鍰。原告不服，提起訴願，遭決定駁回，遂向本院提起行政訴訟。茲摘敘兩造訴辯意旨如次：
甲、原告方面：
一、聲明：求為判決訴願決定及原處分均撤銷，訴訟費用由被告
負擔。
二、陳述：
１、原告於93年4月12日收受被告93年4月8日公處字第093041號處分書，當時代表人為盧燕賢，而原告於93年5月7日對上開處分提起訴願時，其代表人為王傑，嗣於93年6月29日原告代表人變更為王運煥，原告並於93年7月23日具狀向行政院訴願審議委員會承受訴願。又原告於93年10月1日代表人變更為李豪殷，是原告於94年4月12日提起本件訴訟時之代表人為李豪殷，合先敘明。
２、被告認定本件事實所憑之證據不當且存有瑕疵，鈞院應依法撤銷原處分：
(1)按「違反第10條、第14條、第20條第1項規定，經中央主管機關依第41條規定限期命其停止、改正其行為或採取必要更正措施，而逾期未停止、改正其行為或未採取必要更正措施，或停止後再為相同或類似違反行為者，處行為人3年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣1億元以下罰金。」公平交易法第35條第1項定有明文。
(2)次按「行政罰與刑罰之構成要件雖有不同，而刑事判決與行政處分，亦原可各自認定事實，惟認定事實須憑證據，倘無證據足資認定有堪以構成行政罰或刑罰要件之事實存在，即不得僅以推測之詞予人處罰，則為二者所應一致。」、「行為時公平交易法第7條、同法施行細則第5條，對於事業（含同業公會）之商業活動，是否足以影響生產、商品交易或服務供需等市場功能之聯合行為，係以不確定法律概念予以規範，固應尊重主管機關相當程度之判斷餘地。惟主管機關之判斷所根據之事實，是否符合論理法則或經驗法則，原審法院有衡情斟酌之權，如經斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，認為主管機關判斷受處分人違法事實所憑之證據，有取樣不當或所引數據有運算上之顯然疏失，而為主管機關據為判斷之基礎者，其所為之處分即有適用法規不當之違法，此與不確定法律概念應否尊重主管機關相當程度之判斷餘地無涉。」行政法院（現改制為最高行政法院）75年判字第309號判例、93年判字第1588號判決可資參照。
(3)依公平交易法第35條第1項規定，行為人如遭中央主管機關認定有聯合行為，並依同法第41條規定命一定之行為後，再有公平交易法第35條第1項後段規定之情形，行為人會被課處刑罰，即原處分所認定之事實為行為人被課處刑罰之構成要件，則依上開論述及最高行政法院75年判字第309號判例見解，原處分認定原告有聯合行為之證據，與刑事訴訟法對於認定犯罪事實證據之證據能力與證明力之要求，應無不同。
３、按公平交易法第14條第1項前段、第7條第1項、第2項及第3項規定，原告與錢櫃公司絕無任何聯合行為之合意，基於契約自由，原告對於交易相對人可依其合（續）約條件、合作（履約）狀況等等情狀有選擇之自由，何況原告當時與弘音公司、美華公司間各有發生若干民、刑事訴訟，則弘音公司、美華公司就原告與錢櫃公司有聯合行為之說明，是否即屬實無疑而可據為被告認定之證據，實存有疑問，茲說明如下：
(1)弘音公司部分：
有關原告與弘音公司間：
Ａ、由於原告皆係委由百分之百持股之關係企業永昶實業股份有限公司（下稱永昶公司）代為簽定取得歌曲伴唱帶之授權合約，約於90年底，弘音公司為逼使永昶公司續約，竟故意不履行合約規定，片面斷歌，永昶公司於91年3月29日對弘音公司具狀提起民事訴訟，請求返還票據等，其後雖經台灣台北地方法院92年9月19日91年度重訴字第1075號民事判決該案原告即永昶公司敗訴，惟其於判決書第34頁亦肯認弘音公司確實至少有舊歌4370支伴唱帶未能如期供貨，僅因依該合約，永昶公司似應舉證受何具體之損害。
Ｂ、弘音公司於91年7月9日具狀自訴原告暨前代表人盧燕賢違反著作權法，嗣經台灣台北地方法院於91年10月16日以91年自字第492號先為重製罪部分判決自訴不受理，以及該號判決原告暨前代表人盧燕賢均無罪。其後弘音公司雖不服，上訴至台灣高等法院，亦遭該院於93年3月11日以92年上易字第2073號判決上訴駁回，維持無罪判決並告確定。因此，在雙方間既有上開重大之民、刑事訴訟尚未判決確定，且在原告、永昶公司與弘音公司權利義務未全面釐清前，始於92年未能與弘音公司完成交易，並非刻意杯葛弘音公司，甚或與錢櫃公司共同為聯合行為。
有關錢櫃公司與弘音公司間：據原處分之記載，錢櫃公司於被告處之陳述，弘音公司於91年10月起對錢櫃公司陸續發生多起違約不出貨情節，錢櫃公司於92年2月27日對弘音公司提起民事訴訟，因此在弘音公司未賠償錢櫃公司前，雙方尚未就92年度合約之交易條件達成共識，本屬合理。職是之故，原處分認原告與錢櫃公司為聯合行為云云，不但在時間先後順序上不符，更與事實有違。
(2)美華公司部分：
有關原告與美華公司間：永昶公司於90年度、91年度均與美華公司簽訂授權合約。而91年度合約迄今至92年1月底才發行完畢。然92年度美華公司因提高授權金額，且其所代理之唱片公司陸續掉線，例如SHE、戴佩妮所屬之唱片公司。故雙方間雖一直連續密集磋商，惟在雙方金額認知差距過大情況下，雙方始迄今未能於92年時簽訂92年度之合約。此等經過情形，原告於被告調查詢問時，即已具狀敘明清楚。又原告與美華公司於93年4月間訂有買賣授權合約書，雙方約定合約期間溯及自92年1月1日生效，並至94年12月31日止，而原告、永昶公司與弘音公司於93年7月2日簽訂和解書，就3方間進行之民事訴訟為和解，永昶公司與弘音公司再依和解契約之約定簽訂買賣授權合約書，並約定合約期間溯及自92年12月1日生效，更可證明原告並無被告所稱與錢櫃公司同時停止與弘音公司及美華公司交易，而僅與揚聲公司交易。
有關錢櫃公司與美華公司間：據錢櫃公司於被告處之陳述，91年9月4日錢櫃公司與美華公司簽訂進貨契約，錢櫃公司給付買賣價金2,500萬元，美華公司違約不出貨，且提出不合理之交易金額，以致錢櫃公司於美華公司回歸合理交易金額前，未能簽訂92年度合約。原告與錢櫃公司分別與美華公司之情況顯然不同，何來聯合行為之有？依公平交易法第7條規定之聯合行為，必須事業間有「共同決定」、「相互約束」之行為特性，始能該當。「相互約束」係指系爭之約束為當事人間相互所課義務乃屬必要，則原處分依有競爭關係之其他視聽歌唱服務業對於原告及錢櫃公司所採購伴唱帶之曲目完全相同之指證，認定原告與錢櫃公司有共同採購伴唱帶之決定，但對於原告與錢櫃公司之間是否有「相互約束」之行為，依原處分之卷面證據則無法認定。
被告認定原告與錢櫃公司有聯合行為，主要係依據弘音公司提供之資料，與到被告處說明時主張91年12月20日原告當時代表人盧燕賢、錢櫃公司代表人劉英同時出席「御書園」，向弘音公司許朝貴表示兩大ＫＴＶ已達成共識，所有立場都一致云云。惟上開事實為原告所否認，且原告與弘音公司間91年3月29日以後存有民事訴訟，91年7月9日弘音公司更對原告暨當時代表人盧燕賢提起刑事自訴，是弘音公司許朝貴之陳述，是否符合真實而得為訴訟上之證明，實有疑問，當有傳喚訴外人許朝貴及翁雅貞出庭作證之必要。
被告另據美華公司表示，原告當時之代表人盧燕賢於92年3月底，曾當面告知美華公司若要與原告洽談授權年度合約，應該也是兩家一起來非個別一家為之云云。惟原告未與美華公司簽訂92年度合約，係因美華公司欲提高授權金額，惟美華公司原本代理之唱片公司卻陸續掉線，故雙方無法簽妥92年度之授權合約。又依據錢櫃公司於被告處之陳述，錢櫃公司與美華公司91年9月4日訂有進貨契約，惟美華公司卻違約不出貨，故錢櫃公司未與美華公司簽妥92年度之授權合約。是以，原告與錢櫃公司各係因上開理由未與美華公司簽妥92年度之授權合約，非原告與錢櫃公司具有相互約束之行為，故原告聲請傳喚美華公司代表人翁雅貞到庭說明即可明白。
４、被告另參考唱片公司說明：「唱片公司如需進入兩大ＫＴＶ市場，均須與揚聲公司合作，且如透過其他代理商也無法進入兩大系統市場交易」等語，認定原告與錢櫃公司確有聯合行為，只與揚聲公司購買營業用單曲伴唱帶云云，惟：原告因與弘音公司、美華公司有上開之民、刑事訴訟，故而於92年度未與弘音公司、美華公司簽訂買賣授權合約書，惟原告於92年度除與揚聲公司購買單曲伴唱帶外，原告之永昶公司另有向金品影視有限公司購買營業用單曲伴唱帶，足證唱片公司上開所稱顯非事實，既然唱片公司所述非事實，存有瑕疵，則被告即不得以唱片公司之說明，認定原告與錢櫃公司存有聯合行為之合意，應無疑問。且唱片公司之消息來源皆係透過伊之伴唱帶代理商告之，此可參原處分卷內各大唱片公司之回函略以：「根據弘音公司方面之資訊」（大信唱片股份有限公司，大信字第0005號函）、「透過經銷商通知」（科藝百代股份有限公司，92年3月6日函）、「本公司之營業用歌曲伴唱帶．．均授權弘音公司獨家代理，再由弘音公司授權予營業場所使用，本公司並未直接與營業場所接觸、聯繫」（92年3月3日，華納國際音樂股份有限公司函）、「本公司分別依報章雜誌得知及經銷代理商（弘音公司）之告知」（博德曼股份有限公司91年2月3日函）。是以，唱片公司所稱與事實不符，且係依據伊之經銷商所得之消息，而弘音公司、美華公司之說明本來即存有疑問，則被告更不得依據唱片公司之說明，而認定原告與錢櫃公司存有聯合行為之合意。
５、被告另參考其他ＫＴＶ業者之問卷調查，指稱兩大ＫＴＶ業者同時停止與弘音公司及美華公司交易而與揚聲公司獨家交易云云，亦與兩大ＫＴＶ係各有理由不同時間與弘音公司及美華公司停止交易，且原告並非僅與揚聲公司交易之事實不符，則其他ＫＴＶ業者所述非事實，存有瑕疵，被告即不得以其他ＫＴＶ業者之說明，認定原告與錢櫃公司存有聯合行為之合意。
６、原告與錢櫃公司皆各自有理由分別於90年底、91年10月以後未與弘音公司續約，分別於92年1月、91年9月以後未與美華公司續約，並非如被告依據多數ＫＴＶ業者之問卷調查認定之原告與錢櫃公司「同時停止」與弘音公司及美華公司之交易，益見被告認定事實之證據方法，顯有疑義，且可證原告與錢櫃公司絕非有任何聯合行為之協議。被告依據與2公司有訴訟糾紛之檢舉人弘音公司之片面陳述，及未與弘音公司與美華公司續約之結果，率爾認定原告與錢櫃公司有聯合行為，且對於原告有利之證據及陳述完全不予採納，復未說明何以未足為採納之理由，實嫌速斷，亦有違行政程序法第36條及第43條規定之虞。又被告所提其他唱片業者、ＫＴＶ業者之供述，均係傳聞證據，不得採為本件認定事實之證據。
７、原告與錢櫃公司並無合意共同採購歌曲伴唱帶之行為，況且原告與錢櫃公司偶然合致之行為亦不致影響伴唱帶授權市場之市場功能。蓋伴唱帶業者之權利來源係來自上游之唱片公司，對於視聽歌唱服務業者來說，伴唱帶業者如擁有唱片公司主力線歌手之代理權，視聽歌唱服務業者需要該等伴唱帶提供消費者歡唱，皆須與伴唱帶業者簽約，否則無法做生意，此部分可參被告函請視聽歌唱服務業者，說明其與伴唱帶代理商交易情形之內容摘要，茲說明如下：歌庫視聽歌唱有限公司（參照審議案第29頁）表示：「只要美華公司還是有很強、有主力線的歌手，我們不可能不簽，否則無法做生意。」。首部曲視聽企業有限公司（參照審議案第30頁）表示：「因本公司需要舊歌，故與啟航公司亦有簽約。」、「本公司因考量美華公司亦有新歌．．」。黃金拍檔及笑傲江湖ＫＴＶ同時與美華公司與揚聲公司簽訂92年合約（參照審議案第31頁）。嘉年華視聽歌唱城（參照審議案第33頁，原告誤載為第42頁）表示：「國內3家伴唱帶代理商對於有心經營ＫＴＶ之業者缺一不可，因各家代理商皆有代理較熱門之唱片公司及歌手，若缺少任何一家代理商所發行之歌曲，均會影響消費者至本ＫＴＶ消費之意願。」。
８、原告未與錢櫃公司合意拒播弘音公司及美華公司代理之歌曲伴唱帶，更從未借用甚至退還美華或弘音公司之歌曲伴唱帶，茲說明如下：原告並無所謂拒播弘音公司代理之歌曲，相反地，原告為恐弘音公司藉故其與永昶公司間之合約爭議，恣意對原告提出法律追訴或禁止原告播放其代理之伴唱帶，原告尚且向台灣台北地方法院聲請假處分獲准，提供擔保准於本案判決確定前，弘音公司不得為禁止或妨害原告於某特定之分公司等營業場所公開放映其代理之營業用歌曲伴唱帶之行為，此有該院92年裁全字第886號諸多裁定可證。準此，可見原告只要是合法取得之歌曲伴唱帶，只要消費者有點歌，均會予以播放，絕無所指刻意拒絕播放情事。美華公司代理之歌曲亦同，惟如92年度尚未取得美華公司授權前，因原告向來即尊重他人之智慧財產權益，依法自不能播放其取得代理之歌曲，否則即明顯違反著作權法之規定。此乃原告遵守法令之行為。有關原處分第13頁第2行以下復稱：「自92年起被處分人好樂迪ＫＴＶ及被處分人錢櫃ＫＴＶ雖已取得美華公司或弘音公司新曲伴唱帶之借用，卻一致性背離慣例未撥放美華公司及弘音公司代理之新曲並退還借用之歌曲伴唱帶．．」云云。惟原告於原處分作成前，從未向美華公司或弘音公司借用任何歌曲伴唱帶，遑論有何予以退還不予播放之行為。此在被告不論係書面或當面詢問時，亦均從未問及或質疑原告有上開原處分所述之「退還借用伴唱帶」之行為，且遍查全卷，弘音公司及美華公司亦從無指訴原告有向該2公司借用之後，又退還借用之伴唱帶之行為，此參原處分事實欄所載即明。被告竟在毫無任何積極事實證據情況下，率而認定原告有與錢櫃公司共同為前開行為，顯有認定事實錯誤之違法。
９、綜上所述，原告與錢櫃公司係前後分別與弘音公司發生供貨合約糾紛，故在該等合約糾紛尚未解決以前，本即無法取得弘音公司新歌伴唱帶之授權，甚至弘音公司亦在訴訟中主張於91年3、4月間已中止與永昶公司之供貨合約，此有弘音公司91年3月7日新店郵局19支局第458號、91年3月18日第471號存證信函可參，則如何逕可歸責於原告？且其後錢櫃公司亦與弘音公司達成和解，就合約糾紛為圓滿解決，益見原告與錢櫃公司並未為聯合行為，故被告認定事實及適用法律顯有違誤。
乙、被告方面：
一、聲明：求為判決駁回原告之訴，訴訟費用由原告負擔。
二、陳述：
１、按事業不得為聯合行為，為公平交易法第14條第1項所明定。次按同法第7條規定：「本法所稱聯合行為，謂事業以契約、協議或其他方式之合意，與有競爭關係之他事業共同決定商品或服務之價格，或限制數量、技術、產品、設備、交易對象、交易地區等，相互約束事業活動之行為而言。前項所稱聯合行為，以事業在同一產銷階段之水平聯合，足以影響生產、商品交易或服務供需之市場功能者為限。第1項所稱其他方式之合意，指契約、協議以外之意思聯絡，不問有無法律拘束力，事實上可導致共同行為者。」是有競爭關係之事業合意限制交易對象等相互約束事業活動之行為，致影響生產、商品交易或服務供需市場功能者，核屬違反公平交易法第14條規定。
２、參酌國內學者見解及被告實務經驗，事業在逐漸認識公平交易法之內容後，一般多會避免採取留下直接證據之做法從事聯合行為，因此，各國反托拉斯法主管機關與法院，最後幾乎都要依賴間接證據來認定聯合行為，我國亦同。而以間接證據認定合意係導致一致行為之唯一合理解釋，須從數方向加以考慮，如事業間有無事前接觸、交換資訊情報之事實；與自由競爭市場機能正常運作下之情況不同，以及偏離個別事業經濟理性考量下應有之合理行為等等。有關「事業間有無事前接觸、交換資訊情報之事實」，此為證明外形一致之行為係屬異常現象，除歸因於當事人之合意實難自圓其說之最關鍵事項。另個別事業為追求最大利潤，在經濟理性之考量下，如有明顯違反其本身經濟利益，則通常另有其原因，例如：業者間過去競爭激烈，惟突然不顧自身成本型態或顧客流失，一致停止價格競爭行為。綜合各種因素，倘判定一致行為之唯一合理解釋係出於事業間之合意，此時，除非事業能提出執法機關未加考慮且足以令人信服之合理抗辯，否則上述間接證據即可作為認定當事人違法之依據，至於有無會議記錄、是否有少數事業配合聯合行為程度不高，均非所問，甚且，渠等聯合行為縱有其合理事由，惟其過程如未經被告許可者，仍屬違法。
３、案據被告函請伴唱帶代理業者提供資料並到被告處說明，有關弘音公司部分，其表示原告之前代表人盧燕賢及錢櫃公司代表人劉英於91年12月20日同時出○○○市○○路206號2樓「御書園」，向弘音公司表示兩大ＫＴＶ已達成共識，所有的立場兩家都是一致的，由原告當時代表人盧燕賢一併發言即可。而當日會議中原告之代表人盧燕賢，亦當面告知弘音公司，即日起兩大ＫＴＶ連鎖之歌曲伴唱帶採購均透過揚聲公司，建議弘音公司放棄代理唱片公司歌曲伴唱帶業務，轉由揚聲公司代理之。另據美華公司表示，原告之前代表人盧燕賢於92年3月底曾當面告知，錢櫃公司92年度合約僅授權其有權洽談。上開事證係由弘音公司及美華公司所提供，明確指出兩大ＫＴＶ業者達成共同採購合意之人、時、地及聯合行為合意內容，故兩大ＫＴＶ業者於91年底合意決定伴唱帶交易對象之行為，事屬明確，殆無疑義。
４、再者，依據相關唱片業者說明內容，有謂「錢櫃與原告為國內兩大ＫＴＶ系統，在視聽歌唱市場具有強大市場地位，其視聽產品均透過揚聲公司為採買，唱片公司如需進入兩大ＫＴＶ市場，均須與揚聲公司合作，且如果透過其他代理商也無法進入兩大系統市場交易」；有謂「錢櫃與原告ＫＴＶ兩大系統於銷售其服務之消費市場上，一向均有價格競爭，惟自92年1月初起，錢櫃與原告ＫＴＶ兩大系統即有透過代理商取得營業用歌曲伴唱帶授權之市場，不為價格競爭之現象」；有謂「此兩家業者要求唱片公司只能與原告所擁有的『揚聲』代理商合作並要求調降伴唱帶之價格。」；復依被告針對其他ＫＴＶ業者所為之問卷調查結果，多數業者均表示原告與錢櫃公司確有共同採購之情形，且所採購歌曲伴唱帶曲目完全相同。嗣後，原告及錢櫃公司同時於92年與揚聲公司獨家交易，更合致聯合行為外觀之一致性。加上92年1月7日及8日錢櫃公司透過旗下6家子公司購買原告委託拍賣之股票，進而於92年4月8日正式公佈進行合併乙事，兩大ＫＴＶ業者確有為聯合行為之合理動機。
５、國內歌曲伴唱帶之主要業者僅有弘音、美華及揚聲等3家公司，其他均係較小型之廠商，不足以影響市場供需功能。有關被告認定聯合行為合意之相關證據資料，包括弘音公司及美華公司相關人員到被告處陳述紀錄、相關唱片業者、ＫＴＶ業者所為供述、被告主動調查原告與揚聲公司間之關係，發現原告與錢櫃公司從事聯合行為之目的，顯係意圖扶植新成立之揚聲公司以取代弘音公司及美華公司在市場上之地位，藉以主導歌曲伴唱帶授權市場。是以，原告與錢櫃公司合意共同採購伴唱帶之事證，其人事時地皆至臻明確，被告並無臆斷情事，原告一再強調兩大ＫＴＶ業者與弘音公司及美華公司之交易糾紛，意圖模糊弘音公司及美華公司所提供事證之可信程度。由於本案事證已足證原告與錢櫃公司就採購伴唱帶行為確有合意，是原告、錢櫃公司與弘音公司及美華公司之交易糾紛，並無礙兩大ＫＴＶ業者聯合行為之構成。
理 由
一、按「事業不得為聯合行為。」「本法所稱聯合行為，謂事業以契約、協議或其他方式之合意，與有競爭關係之他事業共同決定商品或服務之價格，或限制數量、技術、產品、設備、交易對象、交易地區等，相互約束事業活動之行為而言。前項所稱聯合行為，以事業在同一產銷階段之水平聯合，足以影響生產、商品交易或服務供需之市場功能者為限。第1項所稱其他方式之合意，指契約、協議以外之意思聯絡，不問有無法律拘束力，事實上可導致共同行為者。」為行為時公平交易法第14條前段、第7條第1項、第2項及第3項所規定。故事業倘與有競爭關係之他事業以事實上可導致共同行為之意思聯絡，或進而以契約、協議決定商品或服務之價格，或限制數量、技術、產品、設備、交易對象、交易地區等，足以影響生產、商品交易或服務供需之市場功能者，即為違反公平交易法禁制規定之聯合行為；被告自得依公平交易法第41條前段規定，限期命其停止、改正其行為或採取必要更正措施，並得處新台幣5萬元以上2千5百萬元以下罰鍰。
二、查被告據媒體報導錢櫃公司購得原告所拍賣之股票，占原告32%的股權，並傳出日後要在原告及錢櫃公司等ＫＴＶ播歌，必須透過原告與錢櫃公司兩家的伴唱帶代理商揚聲公司，至華納國際音樂股份有限公司等9家唱片公司伴唱歌曲版權，分由弘音公司、美華公司代理，該等唱片公司之伴唱歌曲，將不能於原告與錢櫃公司兩家ＫＴＶ播放，引起其他代理商反彈，亦有唱片公司認為此舉有壟斷市場之嫌等情，經依職權調查結果，以原告與錢櫃公司合意共同採購歌曲伴唱帶，為足以影響伴唱帶授權特定市場供需功能之聯合行為，違反公平交易法第14條規定，乃依同法第41條前段規定，於93年4月8日以公處字第093041號處分書，命原告自處分書送達之次日起，應立即停止前項違法行為，並分別各處原告及錢櫃公司250萬元罰鍰。原告不服，循序提起行政訴訟，並以事實欄所示各節，據為爭議。惟查：
１、原告與錢櫃公司均為國內從事視聽及歌唱服務之業者，彼此間具有競爭關係，符合聯合行為之主體要件。
２、按公平交易法第5條第3項規定：「．．特定市場，係指事業就一定之商品或服務，從事競爭之區域或範圍。」，本案原告與錢櫃公司合意共同採購歌曲伴唱帶（相關事證見後述），渠等聯合行為影響所及為伴唱帶授權市場，是本案於計算原告與錢櫃公司之聯合採購行為是否符合公平交易法第7條所稱「足以影響生產、商品交易或服務供需之市場功能者」其特定市場將界定為我國境內伴唱帶授權市場。另原告與錢櫃公司所處上開市場（我國伴唱帶授權市場）占有率，依公平交易法施行細則第4條規定：「計算事業之市場占有率時，應先審酌該事業及該特定市場之生產、銷售、存貨、輸入及輸出值（量）之資料。計算市場占有率所需之資料，得以中央主管機關調查所得資料或其他政府機關記載資料為基準。」，復參酌行政院新聞局92年2月6日新版字第0920420138號函之附件資料、行政院主計處於92年4月4日公布之90年工商及服務業普查資料【該普查名冊除採用該處「工商及服務業母體資料檔」為底冊外，再以財政部營利事業稅籍主檔資料、經濟部工廠校正資料檔與公司校正資料檔、及衛生署中央健康保險局最新投保單位資料檔更新補充。凡經營本普查行業範圍之企業及場所單位，其設有固定處所，並置有從業人員者；不論為公營或民營，公司組織或非公司組織，已登記或未登記，均為普查對象】、經濟部商業司「台灣地區視聽歌唱業登記經營清冊」、原告92年3月14日92迪法字第03121號函提供之營業額資料．．等，可知91年伴唱帶授權市場金額為11億2,039萬3,204元，原告購買伴唱帶之金額約3.7億元、錢櫃公司約3億元，渠等分占伴唱帶授權金額33%及27%，於我國伴唱帶授權市場占有率總計為60%（伴唱帶買方市場占有率）。再者，我國視聽及歌唱業者共計1,515家，90年營業額為179億4,400萬元，原告90年營業額為37億9, 470萬8,000元，市場占有率約為21%，錢櫃公司90年營業額為36億1,457萬6,000元，市場占有率約為20%，原告與錢櫃公司於我國視聽歌唱業市場占有率合計達41%，另依行政院新聞局92年2月6日新版字第0920420138號函之說明，原告與錢櫃公司總營業額占ＫＴＶ市場的8成。綜上可知，原告與錢櫃公司於我國伴唱帶授權市場，合意共同採購歌曲伴唱帶之行為，實際上足以影響伴唱帶授權特定市場之供需功能。
３、有關原告有與錢櫃公司為限制競爭之聯合行為合意（含事業外觀上之一致性行為），其事證如下：伴唱帶代理業者弘音公司92年3月28日函被告，復於92年4月8日接受被告調查時表示，91年12月20日該公司與原告、錢櫃公司開會，會議中原告公司前代表人盧燕賢與錢櫃公司代表人劉英當面告知弘音公司代表人許朝貴，其內容大意為：(1)即日起兩大ＫＴＶ連鎖都不會播放弘音公司所代理之歌曲伴唱帶；(2)爾後兩大ＫＴＶ連鎖之歌曲伴唱帶採購均透過揚聲公司；(3)建議弘音公司放棄代理唱片公司歌曲伴唱帶業務，轉由揚聲公司代理（見原處分卷附被告審議案附件18）。伴唱帶代理業者美華公司於92年3月13日、同年4月4日及5月9日函被告表示，原告公司前代表人盧燕賢於92年3月底左右曾當面告知，錢櫃公司92年度合約僅授權其有權洽談，美華公司設若要與原告洽談ＫＴＶ授權年度合約，應該也是兩家一起來，非個別一家為之，且錢櫃公司已要求美華公司退出伴唱帶代理市場（見原處分卷附被告審議案附件19）。縱伴唱帶代理業者弘音公司與美華公司均與原告、錢櫃公司有交易糾紛，惟依下列唱片公司之說明（見原處分卷附被告審議案附件6、附件9、附件12、附件15），亦堪以認定弘音公司與美華公司之上開說詞為可採：某唱片公司表示略以：「錢櫃與好樂迪為國內兩大ＫＴＶ系統，其視聽產品均透過揚聲公司為採買，其他代理商無法進入兩大ＫＴＶ市場，唱片公司如需進入兩大ＫＴＶ市場，均須與揚聲公司合作，且如透過其他代理商也無法進入兩大系統市場交易。」。某音樂公司表示略以：「91年1月4日至91年10月本公司由弘音公司獨家代理，惟本公司伴唱帶無法在好樂迪ＫＴＶ傳唱」、「好樂迪高層並於期間內成立揚聲公司，於91年10月起獨家代理本公司新曲之歌曲伴唱帶，由於揚聲公司與錢櫃ＫＴＶ合約未能談妥，故91年10月至92年1月初，本公司之伴唱帶無法在錢櫃ＫＴＶ傳唱。日後經揚聲公司電話通知，並自市場及報端傳出好樂迪與錢櫃ＫＴＶ結合後，本公司伴唱帶自92年1月起，在好樂迪與錢櫃ＫＴＶ均得傳唱。」。某音樂公司表示略以：「本公司原已與弘音公司談定91年11月1日至93年10月31日計兩年期間內，營業用歌曲伴唱帶之授權合約，弘音公司於91年12月下旬告知本公司略以『錢櫃ＫＴＶ與好樂迪ＫＴＶ已同時告知弘音公司，未來歌曲伴唱帶之採購，均將一律透過兩家ＫＴＶ之伴唱帶代理商揚聲公司辦理，致弘音公司無法履行其與本公司之授權合約』，而向本公司提出提前終止合約之要求」、「錢櫃與好樂迪ＫＴＶ兩大系統於視聽歌唱服務之消費市場上，一向均有價格競爭，惟自92年1月初起，錢櫃與好樂迪ＫＴＶ兩大系統即有透過代理商取得營業用歌曲伴唱帶授權之市場，不為價格競爭之現象，此不為價格競爭之結果，亦使弘音公司因無法出售伴唱帶授權予錢櫃或好樂迪ＫＴＶ系統，而直接促成弘音公司與本公司終止授權合約之結果。」。某唱片公司表示略以：「錢櫃與好樂迪ＫＴＶ要求唱片公司只能與好樂迪ＫＴＶ所擁有之揚聲代理商合作並要求調降伴唱帶價格。」。依錢櫃公司與原告向被告自承之內容，以及相關唱片公司之說明內容，可知92年起國內ＫＴＶ市場，係錢櫃公司與原告向揚聲公司採購歌曲伴唱帶，弘音公司與美華公司代理之伴唱新曲，均未於錢櫃與原告ＫＴＶ播放。又依被告所作問卷調查，多數ＫＴＶ業者表示錢櫃公司與原告有共同採購之情事，因自92年3、4月起，該兩大ＫＴＶ業者同時停止與弘音公司與美華公司交易，而與揚聲公司獨家交易，且所採購之歌曲伴唱帶曲目完全相同（見原處分卷附被告審議案附件21-1）。
４、綜上事證，足認原告與錢櫃公司確有共同採購歌曲伴唱帶之聯合行為合意。況且，本件參諸錢櫃公司於92年1月7日購買原告公司約32%股份，及原告與揚聲公司間具有控制與從屬關係之相關事證（見被告93年8月4日公處字第093073號處分書及本院94年度訴字第01114號判決理由），暨唱片公司、其他ＫＴＶ業者等關係人之上開說明，亦堪認定原告與錢櫃公司確有共同採購歌曲伴唱帶之聯合行為合意之動機。
５、查原告與錢櫃公司於特定市場占有率，倘依伴唱帶授權金額估計已達60%，復依行政院主計處於92年4月4日公布之90年工商及服務業普查資料，渠等於我國視聽歌唱業市場占有率合計達41%，另依據行政院新聞局92年2月6日新版字第0920420138號函說明，原告與錢櫃公司總營業額占ＫＴＶ市場的8成，就其共同採購伴唱帶之潛在影響性與結果而論，原告與錢櫃公司之共同行為已足以影響伴唱帶授權之市場功能，已符合公平交易法所稱之水平聯合。且上揭聯合行為，並未向被告申請許可，亦無法排除其已影響相關市場供需功能之責任。
６、此外，有關伴唱帶市場係以弘音公司、美華公司與揚聲公司為主（詳行政院新聞局92年2月6日新版字第0920420138號函），是原告主張其亦向其他小型伴唱帶代理業者－金品影視有限公司進貨，並且提出該公司伴唱帶出貨單為證乙節，仍無法解免其已違反公平交易法第14條前段聯合行為之責任。
三、綜上所述，原告起訴論旨，均無可採。被告以原告所為，違反公平交易法第14條前段聯合行為之禁制規定，乃命原告自處分書送達之次日起，應立即停止前項違法行為，並處原告250萬元罰鍰，徵諸前揭規定及說明，洵無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合。原告訴請撤銷訴願決定及原處分，為無理由，應予駁回。
四、兩造其餘攻擊防禦方法均與本件判決結果不生影響，故不逐一論述，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第3項前段，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 2 月 9 日
第六庭審判長法 官 林樹埔
法 官 陳鴻斌
法 官 曹瑞卿
上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 95 年 2 月 9 日
　　　　　　　　　 　 　書記官 方偉皓


[附錄二]

臺北高等行政法院94年度訴字第01114號判決
　　　　　　　　　　　　　　　　　　
　　　　　　　　　　　　.
原　　　告　好樂迪股份有限公司　
代　表　人　李豪殷董事.
訴訟代理人　蔡順雄律師　　
　　　　　　曹詩羽律師　　
被　　　告　行政院公平交易委員會
代　表　人　黃宗樂主任.
訴訟代理人　林美柿　　　.
　　　　　　徐宗佑　　　.
上列當事人間因公平交易法事件，原告不服行政院中華民國94年2月3日院臺訴字第0940080887號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如下：　　
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
　　事 實
緣民眾及視聽歌唱業者以原告實質控制揚聲多媒體科技股份有限公司（下稱揚聲公司）等情，向被告提出檢舉。案經被告調查結果，以原告與揚聲公司間具有控制及從屬關係，原告92年5月9日事業結合申報書所載之申報事項有虛偽不實之情形，合致公平交易法第11條第5項但書第2款規定，乃依同法第40條第2項規定，以93年8月4日公處字第093073號處分書，處原告新台幣（下同）40萬元罰鍰。原告不服，提起訴願，遭決定駁回，遂向本院提起行政訴訟。茲摘敘兩造訴辯意旨如次：
甲、原告方面：
一、聲明：求為判決訴願決定及原處分均撤銷，訴訟費用由被告
負擔。
二、陳述：
１、原告之代表人於93年6月29日至93年10月1日變更為李豪殷前，均為王運煥，是原告於93年8月9日收受被告93年8月4日公處字第093073號處分書、同年9月2日對原處分書提起訴願時之代表人均為王運煥，另原告於94年4月12日提起本件訴訟時之代表人為李豪殷，合先敘明。
２、原告與揚聲公司並無控制與從屬關係：被告認定原告與揚聲公司具有控制與從屬關係之依據，無非為被告第366次委員會議就公平交易法對「控制與從屬關係」事業之認定，惟原告與揚聲公司間並未有上開決議所述之關係，上開決議所舉認定相關結合案例，均為事業間有相同股東、董事、監察人，而有董事監事職務控制經營，惟原告與揚聲公司並無相同之股東、董事、監察人。按「公司持有他公司有表決權之股份或出資額，超過他公司已發行有表決權之股份總數或資本總額半數者為控制公司，該他公司為從屬公司。除前項外，公司直接或間接控制他公司之人事、財務或業務經營者亦為控制公司，該他公司為從屬公司。」公司法第369條之2定有明文。惟原告並未直接或間接控制揚聲公司之人事、財務或業務經營：被告依問卷調查即據以認定原告直接或間接控制揚聲公司之業務經營及人事任免，而未再進一步調查自助式ＫＴＶ業者問卷調查之真實性，未對於原告有利之事項予以注意，實嫌速斷，亦有違經驗法則。況縱令原告之人員與揚聲公司之人員皆有參與ＫＴＶ業者間之業務推廣事宜，又如何即能認定原告有「控制」揚聲公司之人事、財務或業務經營？況且，原告於被告作出原處分前之調查階段，即答辯稱：
Ａ、雖黃宏達為原告之前總經理，曾群順為原告前稽核室經理。惟該2人並無被告所認定之陪同揚聲公司前往ＫＴＶ業者進行業務推廣。據悉黃宏達自88年間以來即另身兼僅具聯誼性質之「中華民國視聽歌唱業促進發展協會」理事長，曾群順則自89年10月起兼任該協會總幹事，該2人因上開兼職，屢有召集ＫＴＶ同業業者借聯誼機會互動，俾爭取ＫＴＶ同業業者獲公平交易之機會，惟並非被告所認定之原告經理人員陪同揚聲公司進行業務推廣之行為，有「中華民國視聽歌唱業促進發展協會」文件為證。
Ｂ、原告前經理人員黃宏達、曾群順不可能對外表示揚聲公司係原告之轉投資，原告前代表人盧燕賢亦未曾對外表示其握有揚聲公司之實質控制權及經營權。原處分對於原告上開主張及證據，何以不足採信，竟未置一詞，顯違行政程序法第36條及第43條有關處分認定事實，對於有利及不利之事項，應一律加以注意之規定。

因揚聲公司並非原告之轉投資，原告亦無握有揚聲公司之實質控制權及經營權，退萬步言，縱原告真握有揚聲公司之實質控制權及經營權，亦不可能自曝非法行為。被告依部分自助式ＫＴＶ業者問卷調查之指證，表示原告前經理人員黃宏達、曾順群對外表示揚聲公司係原告之轉投資，原告前代表人盧燕賢對外表示其握有揚聲公司之實質控制權及經營權，而對原告為不利之認定，實有違經驗法則。

原告與揚聲公司間亦無公平交易法第6條第1項第2款至第5款規定之情事。按「本法所稱結合，謂事業有左列情形之一者而言：二、持有或取得他事業之股份或出資額，達到他事業有表決權股份或資本總額三分之一以上者。三、受讓或承租他事業全部或主要部分之營業或財產者。四、與他事業經常共同經營或受他事業委託經營者。五、直接或間接控制他事業之業務經營或人事任免者。」公平交易法第6條第1項第2款至第5款定有明文。原告並未持有揚聲公司股份或出資額，亦未受讓或承租揚聲公司之營業或財產，原告亦未與揚聲公司共同經營或受委託經營，且未控制揚聲公司之業務經營或人事任免。

原告無提供揚聲公司之財務資金，退萬步言，盧氏之借貸並非等同於原告之借貸，被告以盧氏之借貸關係強認定為原告之借貸，於法實有不合：盧萬成於91年2月1日匯款1,575萬元予揚聲公司乙節：當時揚聲公司最大股東為富春投資有限公司（下稱富春公司），富春公司最大股東為葉任生，而葉任生為原告前代表人盧燕賢之姐夫，盧萬成則係原告前代表人盧燕賢之父，為葉任生之丈人，因葉任生向盧萬成借款，盧萬成乃依葉任生之指示，於91年2月1日匯款1,575萬元於揚聲公司上開帳戶內。

有關榮迪興實業股份有限公司（下稱榮迪興公司）提供公司共有○○○市○○區○○段之土地予揚聲公司為借款之擔保部分：榮迪興公司之負責人為盧萬成，嗣因揚聲公司有資金需求，葉任生乃向其丈人盧萬成求援，盧萬成念及葉任生與其最疼愛之女盧碧霞之夫妻情分，始應允將其本人與其任負責人之榮迪興公司共有○○○市○○區○○段之土地提供予揚聲公司借款之擔保，經向盧萬成及榮迪興公司查證，揚聲公司該筆6,500萬元之借款，業於92年9月1日清償完畢。

原告前代表人盧燕賢於91年1月25日匯款於揚聲公司乙節：如前述，葉任生係盧燕賢之姐夫，故盧燕賢借款予葉任生，並匯款至葉任生指示之帳戶內，實乃情理之常，至其資金用途，未曾聞問。

原告於91年1月29日匯款於揚聲公司乙節：原告與詰客有 限公司（址設○○市○○路189號5樓之1）間，於92年1月23日訂有「代理發行契約書」，就頡客公司唱片產品委託原告獨家代理發行事宜，達成協議。而依該契約書第8條「預付款項」第（一）項約定：「雙方同意對於揚聲多媒體科技股份有限公司於2001年12月31日，給予阿爾發企劃有限公司之3,000萬元整，由好樂迪負責償還以充作首次預付款。」，即揚聲公司於2001年12月31日有3,000萬元借予阿爾發企業有限公司，頡客有限公司與原告約定，由原告代阿爾發企業有限公司（與頡客有限公司之代表人皆為吳宗憲）向揚聲公司清償3,000萬元，因此原告依上開約定於91年1月29日分別匯款1,000萬元、2,000萬元，合計3,000萬元予揚聲公司。原告匯款於揚聲公司，係因上開合約之約定，並非被告所稱提供揚聲公司財務資金，而盧萬成、榮迪興公司因個人與葉任生間之關係，匯款、借款、提供擔保予葉任生，並非如被告所謂原告提供揚聲公司財務資金。況退萬步言，盧氏之借貸並非等同於原告之借貸，被告以盧氏之借貸，強認定為原告之借貸，於法實有不合。
綜上，原告與揚聲公司並無公司法第369條之2第2項規定之控制與從屬關係，從而，原告並無合致公平交易法第11條第5項但書第2款「事業之申報事項有虛偽不實者」之規定。
３、退萬步言，原告已於92年11月18日向台灣證券交易所股份有限公司（下稱證交所）撤回與錢櫃企業股份有限公司（下稱錢櫃公司）之合併案，2事業並未合併，則原告有無違反公平交易法第11條第5項但書第2款規定，即非所問：按「事業結合時，有左列情形之一者，應先向中央主管機關提出申報：一、事業因結合而使其市場占有率達三分之一者。二、參與結合之一事業，其市場占有率達四分之一者。三、參與結合之事業，其上一會計年度之銷售金額，超過中央主管機關所公告之金額者。」、「對於事業結合之申報，如其結合，對整體經濟利益大於限制競爭之不利益者，中央主管機關不得禁止其結合。」公平交易法第11條第1項及第12條第1項分別定有明文。上開規定之立法意旨係在確保事業之結合對整體經濟之利益應大於限制競爭之不利益，其判斷基準在於申報事業間之結合型態、當時經濟環境與市場結構狀況，而結合申報事業所提出申報資料即為中央主管機關（即被告）就申報案件作成決定之重要依據。原告於92年11月18日向證交所申請撤回2家公司之合併案，2事業未合併，則無事業之結合對整體經濟之利益應大於限制競爭之不利益之考量，公平交易法第11條第5項但書第2款規定之立法意旨即不存在，則原告有無違反公平交易法第11條第5項但書第2款規定，即非所問。
４、綜上所述，原告與揚聲公司並無控制與從屬關係，原告並未合致公平交易法第11條第5項但書第2款之規定，被告認定事實有適用行政程序法第36條及第43條規定之違誤。
乙、被告方面：
一、聲明：求為判決駁回原告之訴，訴訟費用由原告負擔。
二、陳述：
１、按公平交易法第11條第5項規定：「中央主管機關屆期未為第3項但書之延長通知或前項之決定者，事業得逕行結合。但有下列情形之一者，不得逕行結合：一、經申報之事業同意再延長期間者。二、事業之申報事項有虛偽不實者。」又同法第40條第2項規定：「事業結合有第11條第5項但書第2款規定之情形者，處新台幣5萬元以上50萬元以下罰鍰。」倘申報事業於結合申報文件中隱匿重要事項，意圖影響被告依據公平交易法第12條規定所為之決定，即屬申報事項有虛偽不實而有上開規定之違反。次按公平交易法第12條規定：「對於事業結合之申報，如其結合，對整體經濟利益大於限制競爭之不利益者，中央主管機關不得禁止其結合。中央主管機關對於第11條第4項申報案件所為之決定，得附加條件或負擔，以確保整體經濟利益大於限制競爭之不利益。」是被告對於事業結合申報案件決定之判斷基準，在於申報事業間之結合型態、當時經濟環境與市場結構狀況，對整體經濟利益及限制競爭不利益之程度，爰此，結合申報事業所提出之申報資料，即為被告就申報案件作成決定之重要依據。
２、復依公平交易法施行細則第8條規定，申報結合應備文件計有申報書、參與事業基本資料及其上下游事業之市場結構資料等10項，而參與事業基本資料尚包括參與事業及其具有控制與從屬關係之事業上一會計年度之營業額。依被告第366次委員會議決議，有關公平交易法第6條第2項規定「控制與從屬關係」之認定，查2事業已達公司法所規定之控制與從屬關係之公司時，自屬公平交易法第6條第2項規定之控制與從屬關係事業；另事業符合公平交易法第6條第1項第3款至第5款規定者，因其已具緊密經濟連繫關係，該等事業於特定市場上所具之整合力量，實具相當之相乘效果，故應認其具有公平交易法第6條第2項規定之「控制與從屬關係」。是申報事業依上開施行細則第8條規定所提供之具有控制與從屬關係之事業上一會計年度之營業額，應包括符合公平交易法第6條第1項第3款至第5款規定之事業。
３、原告於92年5月9日向被告提出之事業結合申報書，其所提出之申報文件中就原告具控制與從屬關係之事業資料並未包括揚聲公司，且申報文件中所述上下游事業等市場結構資料，亦未揭露原告與揚聲公司之關係。然申報文件內容經對照被告主動調查視聽歌唱業者是否違反公平交易法規定乙案之調查案卷，原告於92年1月13日起即依被告調查需要配合為書面陳述或至被告處說明，曾於92年5月2日至被告處說明強調「本公司及關係企業、董監事亦未持有揚聲公司之股份，市場上傳聞揚聲公司為本公司所屬公司，與事實不符」，顯見原告於提出事業結合申報前，即已知其與揚聲公司之關係應為被告審酌該案及其與錢櫃公司結合申報案之重要事項，惟原告卻於該案調查期間一再否認其與揚聲公司之關係，並於結合申報文件中完全不揭露其控制與從屬關係之事業資料，原告刻意隱匿其與揚聲公司關係之意圖，甚為明顯。
４、查91年國內單曲伴唱帶需求市場金額為11億2,039萬3,204元，原告購買伴唱帶之金額約3.7億元、錢櫃公司約3億元，渠等分占單曲伴唱帶授權金額33%及27%，是原告與錢櫃公司結合後之存續公司，於單曲伴唱帶授權市場之占有率即達60%（伴唱帶買方市場占有率），具有顯著之市場地位。因原告與揚聲公司具有控制與從屬關係，原告以其市場地位，除可透過揚聲公司影響伴唱帶代理商之營業消長外，更得以影響上游唱片公司之授權行為。是以，原告於事業結合申報書所載之申報事項，隱匿其與揚聲公司之關係，核有虛偽不實之情事，合致公平交易法第11條第5項但書第2款規定，被告爰以93年4月8日公處字第093073號處分書，處原告40萬元罰鍰。
５、原告與其關係企業有提供揚聲公司財物資助之事實，並合致公平交易法第6條第2項規定所稱之「控制與從屬關係」。按公平交易法第6條第2項規定所稱「控制與從屬關係」，公司法亦有相類規定，惟因兩者規範意旨不同，故公平交易法第6條第2項規定有關「控制與從屬關係」之認定，應以「競爭法」角度觀之。亦即，事業間倘具有公平交易法第6條第2款至第5款規定之1者，則彼此間已具有緊密之經濟連結關係，應認其具有公平交易法第6條第2項規定之「控制與從屬關係」，該認定標準向為被告執法之依據。原告於91年1月29日曾匯款3,000萬元予揚聲公司，卻無法提出合理解釋，原告所提之代理發行契約書係於92年1月23日簽訂，惟原告係於91年1月29日匯款3,000萬元予揚聲公司，時間相距將近1年，確有疑義；而揚聲公司於上海銀行高達6,500萬元之貸款，亦由原告關係企業榮迪興公司提○○○市○○區○○段（地號：#91-5）土地設定抵押，在在顯示揚聲公司於成立初期之財務資金，皆係透過原告及其關係企業所資助，且該項財務資助之金額遠高於揚聲公司之資本額，是原告可透過該財務資助直接或間接控制揚聲公司之業務經營及人事任免，要無疑義。此外，部分自助式ＫＴＶ業者指證原告之經理人員黃宏達、曾順群確曾向其表示揚聲公司係原告之轉投資，亦曾陪同揚聲公司人員與其洽談伴唱帶締約事宜。
６、原告申報結合事項有公平交易法第11條第5項但書第2款規定之情形，被告依同法第40條第2項規定論處原告40萬元罰鍰，並無違誤。按公平交易法第11條第5項但書第2款規定之立法意旨，係規範事業於結合申報時，不得為虛偽不實；至於事業結合申報有虛偽不實者，是否合致公平交易法第40條第2項規定，則不以事業完成結合為要件。原告既與揚聲公司具有控制與從屬關係，卻於結合申報程序中隱匿重要事項，意圖影響被告依公平交易法第12條規定所為決定之動機甚明。爰此，原告稱其已於92年11月18日向證交所撤回與錢櫃公司之合併案，2事業並未合併，惟不論其是否依原申報事項完成結合，均已合致公平交易法第40條第2項規定之要件。
理 由
一、按「中央主管機關屆期未為第3項但書之延長通知或前項之決定者，事業得逕行結合。但有下列情形之一者，不得逕行結合：一、經申報之事業同意再延長期間者。二、事業之申報事項有虛偽不實者。」、「事業結合有第11條第5項但書第2款規定之情形者，處新台幣5萬元以上50萬元以下罰鍰。」為公平交易法第11條第5項及第40條第2項所規定。次按「本法第11條第1項之事業結合，應備下列文件，向中央主管機關提出申報：一、申報書，載明下列事項：．．二、參與事業之基本資料：．．（三）參與事業及其具有控制與從屬關係之事業上一會計年度之營業額。」復為同法施行細則第8條第1項第2款第（3）目所規定。
二、查民眾及視聽歌唱業者以原告實質控制揚聲公司等情，向被告提出檢舉。案經被告調查結果，以原告與揚聲公司間具有控制及從屬關係，原告92年5月9日事業結合申報書所載之申報事項有虛偽不實情形，合致公平交易法第11條第5項但書第2款規定，乃依同法第40條第2項規定，以93年8月4日公處字第093073號處分書，處原告40萬元罰鍰。原告不服，循序提起本件訴訟，並以事實欄所示各節據為爭議。惟查：
１、公平交易法第11條第1項、第3項、第4項、第5項及第12條分別規定：「事業結合時，有左列情形之一者，應先向中央主管機關提出申報：一、事業因結合而使其市場占有率達三分之一者。二、參與結合之一事業，其市場占有率達四分之一者。三、參與結合之事業，其上一會計年度之銷售金額，超過中央主管機關所公告之金額者。」、「事業自中央主管機關受理其提出完整申報資料之日起30日內，不得為結合。但中央主管機關認為必要時，得將該期間縮短或延長，並以書面通知申報事業。」、「中央主管機關依前項但書延長之期間，不得逾30日；對於延長期間之申報案件，應依第12條規定作成決定。」、「中央主管機關屆期未為第3項但書之延長通知或前項之決定者，事業得逕行結合。但有下列情形之一者，不得逕行結合：一、經申報之事業同意再延長期間者。二、事業之申報事項有虛偽不實者。」、「對於事業結合之申報，如其結合，對整體經濟利益大於限制競爭之不利益者，中央主管機關不得禁止其結合。中央主管機關對於第11條第4項申報案件所為之決定，得附加條件或負擔，以確保整體經濟利益大於限制競爭之不利益。」，是被告對於事業結合申報案件決定之判斷基準，在申報事業間之結合型態、當時經濟環境與市場結構狀況，對整體經濟利益及限制競爭不利益之程度，準此，結合申報事業向被告提出之結合申報文件，即為被告就結合申報案件作成決定之重要依據，倘若事業之申報事項有虛偽不實者，將可能影響被告對事業結合申報案件決定之正確性，故公平交易法第40條第2項規定，事業結合有第11條第5項但書第2款規定之情形者（即事業之申報事項有虛偽不實者），處新台幣5萬元以上50萬元以下罰鍰。
２、向中央主管機關（即被告）提出事業結合申報所應備之文件，係規定於公平交易法施行細則第8條，而「參與事業及其具有控制與從屬關係之事業上一會計年度之營業額」即為該條第1項第2款第（3）目所規定應備之文件。查本件被告係依原告92年5月9日事業結合申報書所載之申報事項，以92年7月4日公結字第092003號結合案件決定書決定：「一、好樂迪股份有限公司擬與錢櫃企業股份有限公司合併，為公平交易法第6條第1項第1款之事業結合，依公平交易法第12條規定，不予禁止。．．」（見原處分卷(一)第360頁至第365頁），惟查原告向被告提出事業結合申報時，所提出之申報文件中就原告具控制與從屬關係之事業資料，並未包括揚聲公司，且申報文件中所述上下游事業等市場結構資料，亦未揭露原告與揚聲公司之關係，經對照被告主動調查視聽歌唱業者是否違反公平交易法規定乙案之調查案卷，原告係自92年1月13日起即依被告調查需要配合為書面陳述或到會說明，而原告於92年5月2日到被告處說明時強調「本公司及關係企業、董監事亦未持有揚聲公司之股份，市場上傳聞揚聲公司為本公司所屬公司，與事實不符」等語，顯見原告於提出事業結合申報前，即已知其與揚聲公司之關係應為被告審酌該案及其與錢櫃公司結合申報案件之重要事項，惟原告卻於該案調查期間一再否認其與揚聲公司之關係，並於結合申報文件中完全不揭露其與揚聲公司間之控制與從屬關係之事業資料，是原告刻意隱匿其與揚聲公司間之控制與從屬關係之意圖，至為明顯。原告雖以其與揚聲公司不具有控制與從屬關係等語置辯，然基於下列事證，本院認為原告之主張並不可採：
揚聲公司90年12月成立時之資本總額為120萬元，股東僅有2位即吳麗娟及邱天任。惟91年2月7日揚聲公司修正公司章程並申請增資至5,000萬元，富春公司於同年月19日認股成為最大股東，占資4,880萬元。查原告並未持有揚聲公司與富春公司之股份，但該2公司核准設立日期及該時點登記之負責人、公司所在地均相同（對此原告訴訟代理人並不爭執，見本院95年1月11日準備程序筆錄及同年月26日言詞辯論筆錄）（見原處分卷附揚聲公司及富春公司登記資料）。
次就揚聲公司與富春公司之資金往來資料以觀，原告於91年1月29日分2筆金額匯入揚聲公司3,000萬元，而該款項於當日轉帳至富春公司後復又轉出；盧萬成亦於91年2月1日匯入揚聲公司1,575萬元，而富春公司恰於同年2月18日有1筆1, 575萬元之同額匯款匯入，惟該款項於當日復又轉出；至於揚聲公司最大股東之資金來源，則由葉任生於同年2月19日分3筆金額匯入富春公司計4,880萬元，並於當日轉入揚聲公司；另揚聲公司於上海銀行之貸款金額達6,500萬元，抵押品係榮迪興公司及盧萬成所提供○○○市○○區○○段（地號：#91-5）土地。經查上開資金往來人與原告及揚聲公司之關係：
榮迪興公司：未持有揚聲公司股份，其主要股東為盧萬成及盧燕欽，持股比例合計約計65%；依原告證券承銷商評估報告，原告與其關係人總計持有榮迪興公司超過半數之已發行有表決權股份總數，依「台灣證券交易所股份有限公司有價證券上市審查準則補充規定」第6條規定，榮迪興公司應屬原告之「集團企業」，亦即原告與榮迪興公司彼此間具有控制或從屬關係，原告可直接或間接控制榮迪興公司之業務經營；
盧萬成：未持有揚聲公司股份，其為原告當時負責人盧燕賢之父，亦為原告法人股東之主要股東及榮迪興公司之負責人；
葉任生：富春公司最大股東，身分證職業登記為榮迪興公司之業務副理，並為原告股東，亦為盧燕賢之姐夫（對此原告訴訟代理人並不爭執，見本院95年1月11日準備程序筆錄及同年月26日言詞辯論筆錄）【見原處分卷附安泰商業銀行建國分行92年11月12日（92）安建字第1697號函送揚聲公司銀行帳號所列各筆轉帳款項憑證、安泰商業銀行建國分行92年12月3日（92）安建字第1686號函送揚聲公司轉帳戶名、富春公司於90年12月18日至91年2月19日之匯款及轉帳項目明細、上海商業儲蓄銀行儲蓄部分行92年11月17日（92）上儲放字第921101號函被告有關揚聲公司於該行貸款事宜、原告申請股票上市用之「證券承銷商評估報告」、盧姓家族表】。復揆諸盧燕賢擔任負責人時原告之主要股東，除盧燕賢（持股比例為11.56%）及盧燕欽（盧燕賢之兄弟，持股比例9.01%）外，尚有2家法人股東萬利投資股份有限公司（13.4%）及萬發投資股份有限公司（12.15%），合計持股比例共46.12%。惟查該2家法人股東之主要股東及董、監事皆為盧氏家族成員，其職務及持股比例分別為1.萬利投資股份有限公司：董事長盧燕欽（持股比例為23.5%），董事盧燕賢（50.5%）及盧碧滿（4%），監察人盧萬成（10%），上開持股比例合計達88%；2.萬發投資股份有限公司：董事長盧燕欽（持股比例為9.37%），董事盧燕賢（52.62%）及盧碧滿（15.6%），監察人盧萬成（10.42%），上開持股比例合計亦達88%。另與原告具有控制從屬關係之榮迪興公司，其主要股東及董、監事亦為盧氏家族成員，其董事長為盧萬成（持股比例為49.47%），董事盧燕欽（16.38%）及盧周會敏（0.8%），監察人盧碧滿（5.76%），持股比例共計72.41%。綜觀前揭公司之董、監事及股東持股情形，前揭公司之業務經營為盧氏家族所掌控，應無疑義（對此原告訴訟代理人並不爭執，見本院95年1月11日準備程序筆錄及同年月26日言詞辯論筆錄）【見原處分卷附原告公司公開說明書（股票上櫃轉上市用）】。末參酌被告所作問卷調查，部分自助式ＫＴＶ業者指證原告之經理人員黃宏達、曾順群確曾向其表示揚聲公司係原告之轉投資，亦曾陪同揚聲公司人員與其洽談伴唱帶締約事宜（見原處分卷附部分ＫＴＶ業者陳述紀錄、問卷調查表）；且揚聲公司於92年12月以前係與原告子公司松崗公司位於同址並共用收發櫃檯（見原處分卷附被告2份送達證書）。另尚有揚聲公司投資股東係因原告當時負責人盧燕賢表示其握有揚聲公司之實質控制權及經營權，並經其極力推薦揚聲公司獲利能力佳，爰決定投資成為揚聲公司之股東（見原處分卷附檢舉函）。
按二事業符合公司法第369條之2及第369條之3規定之控制與從屬關係時，固屬公平交易法第6條第2項之控制與從屬關係之事業，惟公平交易法係規範事業間之競爭關係，與公司法之規範目的尚屬有別，因此，公平交易法之控制與從屬關係，必須由經濟市場加以觀察，故事業若符合：1.持有或取得他事業之股份或出資額，達到他事業有表決權股份或資本總額三分之一以上者；2.受讓或承租他事業全部或主要部分之營業或財產者；3.與他事業經常共同經營或受他事業委託經營者；4.直接或間接控制他事業之業務經營或人事任免者；因其已具緊密經濟連繫關係，該等事業於特定市場所具之整合力量，實具相乘效果，亦應認具公平交易法第6條第2項之控制與從屬關係。由此觀之，有關揚聲公司資金往來部分，原告雖稱其匯款予揚聲公司係因原告與詰客公司於92年1月23日訂有「代理發行契約書」，依該契約書第8條「預付款項」第(一)項約定：「雙方同意對於揚聲公司於2001年12月31日，給予阿爾發企劃有限公司之3,000萬元整，由好樂迪負責償還以充作首次預付款。」，原告爰於91年1月29日依約匯款3,000萬元予揚聲公司云云；惟原告對於其係依據何法律關係負有代揚聲公司償還阿爾發企劃有限公司3,000萬元，並未為任何說明及舉證，自難認原告所稱其與揚聲公司間不具控制與從屬關係之主張為可採。至原告另稱盧燕賢及盧萬成於91年1月25日及同年2月4日匯入揚聲公司數筆金額之原委為葉任生之商借，因葉任生投資之富春公司係揚聲公司最大股東云云。然查，富春公司係於90年12月24日核准設立，惟至91年2月19日方認股並匯款4,880萬元成為揚聲公司之最大股東，惟盧燕賢及盧萬成匯款予揚聲公司之時點卻在富春公司成為揚聲公司股東之前，倘該等匯款係葉任生之商借，其為何匯款予揚聲公司而非富春公司或葉任生個人，故原告上揭所稱，洵難謂為匯款予揚聲公司之實情。
綜上事證，原告及其關係企業榮迪興公司雖未持有揚聲公司股份，然原告於91年1月29日曾匯款3,000萬元予揚聲公司，卻無法提出合理解釋，另揚聲公司於上海銀行高達6,500萬元之貸款抵押○○○市○○區○○段（地號：#91-5）土地，亦由原告關係企業榮迪興公司所提供，足證揚聲公司成立初期之財務資金係透過原告及其關係企業資助，其可透過該財務資助直接或間接控制揚聲公司之業務經營及人事任免，要無疑義，且盧萬成亦於91年2月1日匯款揚聲公司1,575萬元。上開財務資助金額遠已超過揚聲公司之資本總額5,000萬元，況且揚聲公司前往ＫＴＶ業者進行業務推展時，亦有原告經理人員陪同，足證原告提供揚聲公司主要財務資金及業務支援。是以，原告可透過該財務及業務資助直接或間接控制揚聲公司之業務經營及人事任免，洵堪認定。
３、查91年國內單曲伴唱帶需求市場金額為11億2,039萬3,204元，原告購買伴唱帶之金額約3.7億元、錢櫃公司約3億元，渠等分占單曲伴唱帶授權金額33%及27%，是原告與錢櫃公司結合後之存續公司，於單曲伴唱帶授權市場之占有率即達60%（伴唱帶買方市場占有率），具有顯著之市場地位。而由於原告與揚聲公司具有控制與從屬關係，原告恃其市場地位，除可透過揚聲公司影響伴唱帶代理商之營業消長外，進而得以影響上游唱片公司之授權行為。是以，原告隱匿其與揚聲公司之關係，致原告之結合申報文件有虛偽不實之情形，至堪認定。
４、如前所述，本件被告業已依原告92年5月9日事業結合申報書所載之申報事項，以92年7月4日公結字第092003號結合案件決定書決定：「一、好樂迪股份有限公司擬與錢櫃企業股份有限公司合併，為公平交易法第6條第1項第1款之事業結合，依公平交易法第12條規定，不予禁止。．．」，因此，原告與錢櫃公司於事後是否依原申報事項完成結合，或是否向證交所申請撤回該2公司之合併案，均不影響其已合致公平交易法第11條第5項但書第2款規定之情形，所訴委無可採。
三、綜上所述，本件原告92年5月9日事業結合申報書所載之申報事項，隱匿其與揚聲公司之控制與從屬關係，核有虛偽不實，該當公平交易法第11條第5項但書第2款規定要件，被告經綜合審酌原告之營業額、違法動機、行為類型、對交易秩序之危害程度、經營狀況、市場地位、事業規模及配合態度等一切情狀，依同法第40條第2項規定，以93年8月4日公處字第093073號處分書，處原告40萬元罰鍰，並無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合。原告猶執前詞聲明撤銷，為無理由，應予駁回。
四、兩造其餘攻擊防禦方法均與本件判決結果不生影響，故不逐一論述，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第3項前段，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 2 月 9 日
第六庭審判長法 官 林樹埔
法 官 陳鴻斌
法 官 曹瑞卿
上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 95 年 2 月 9 日
　　　　　　　　　 　 　書記官 方偉皓