「福祿猴」有抄襲「葫蘆猴」嗎？

完成日期105.01.30.
有著作權 侵害必究
ch7943wa@ms12.hinet.net

台北燈會的「福祿猴」造型設計，先被很多人嫌說「醜爆了」，後來又被指抄襲日本2016年元旦賀卡的「葫蘆猴」設計。到底這算不算「抄襲」呢？

說到「抄襲」，就要分清楚是法律上的「抄襲」，還是文化藝術上的「抄襲」。

先談法律上的「抄襲」。智慧財產權法方面的「抄襲」，要再區隔是著作權法的「抄襲」，還是專利法的「抄襲」。

著作權是採「創作保護主義」，著作一旦完成，就自動享有著作權之保護，不必登記或註冊。不過，著作權法第十條之一規定：「依本法取得之著作權，其保護僅及於該著作之表達，而不及於其所表達之思想、程序、製程、系統、操作方法、概念、原理、發現。」亦即著作權法保護「表達」，而不保護「表達」所含的「方法」或「觀念」。這是為避免「方法」或「觀念」被壟斷，不利「方法」或「觀念」的傳承、散布或流通。

「抄襲」不是著作權法的用詞，一般人所指的「抄襲」，在著作權法上必須是對於他人著作的「重製」或「改作」，前者是再現他人著作內容，後者則是就他人著作另為創作。這些都是利用到他人既有著作的「表達」部分，應先取得授權，並要註明原創出處。

如果只是襲用他人著作的「觀念」，不涉及「表達」之「重製」或「改作」，則屬於「觀念」之襲用，並不會構成侵害著作權。

「觀念」要受到智慧財產權法律之保護，只能透過專利法，但是「觀念」必須申請註冊獲准，才能享有專利權。專利權的保護門檻相對高很多，壟斷性也很強，但如果沒有申請註冊獲准，對於沒有專利權的「觀念」，任何人都能襲用，或是英雄所見略同，都不至於構成侵害專利權。

當一個「觀念」無法享有專利權，而利用人又沒有使用到「表達」，僅是襲用這項「觀念」，也不至於構成侵害著作權。這時，如果真有襲用「觀念」之情形，充其量就只剩下文化藝術上的「抄襲」，只能透過社會公評加以論斷而已。

最具體的案例，就是黃色小鴨與黑面鴨。荷蘭地景藝術家霍夫曼的黃色小鴨，風靡全球，在台灣也分別在高雄、桃園及基隆授權展出。至於花蓮鯉魚潭的黑面鴨，充滿本土色彩，任人皆知係襲用自霍夫曼的黃色小鴨，但因為人人都可以完成自己的黃色小鴨並各自享有著作權，又因將黃色小鴨放大，置於水岸邊供人觀賞，只是一種地景藝術的「觀念」，沒有申請註冊取得專利保護(真的去申請專利，也可能不具「新穎性」或「進步性」而被駁回)，當花蓮鯉魚潭的黑面鴨襲用霍夫曼的黃色小鴨的「觀念」時，並不會構成侵害霍夫曼的智慧財產權，只能說是一件沒有創意的本土地景藝術而已。

一件著作到底有沒有「重製」或「改作」他人著作的「表達」，而構成侵害著作權，實務上多從有無「實質相近」及有無「接觸可能」兩方面認定。這些都是屬於事實認定議題，無法抽象論述。

日本2016年元旦賀卡的「葫蘆猴」設計，既像葫蘆又像不倒翁，其發行上網在前，藝文界在設計「福祿猴」之搜尋創意時，對「葫蘆猴」應該有「接觸可能」。不過，葫蘆或不倒翁造型，是很普遍的藝術表現，沒有人可以主張專用。在日本2016年元旦「葫蘆猴」設計發表以前，應該也已出現過很多類似造型，又「葫蘆猴」與「福祿猴」於中文發音相近，以「葫蘆猴」之諧音意涵設計出「福祿猴」，更具特殊意義。如此觀之，以葫蘆或不倒翁為燈會設計造型，縱使台北燈會的「福祿猴」造型設計者，對於日本「葫蘆猴」設計有「接觸可能」，二者間也只能說是「觀念」之「實質相近」，而不是「表達」之「實質相近」，應也不至構成著作權之侵害。只是這種「觀念」之「實質相近」雖不構成著作權之侵害，當他被質疑是文化藝術上的「抄襲」時，就必須承受社會的公評。