維權乎？著作權蟑螂乎？

完成日期 111.06.14   最後更新日期 111.09.08.
有著作權  侵害必究
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一、爭議事實

媒體報導，有個小有名氣的運動選手，經營一家智財顧問公司，先自國外取得一些不太有名的電影的專屬授權，卻沒有在台灣公開播映，而是利用BT分享軟體上傳這些電影種子，引誘網友下載。由於使用BT分享軟體在下載影片時，也會同時讓硬碟中的影片被其他BT使用者下載，構成侵害重製權及公開傳輸權。他們再依下載者的IP，向檢警提出侵權告訴，藉以獲得高額和解金，近一年內在各地檢署的告訴案件近千件，獲利頗豐，近來被檢警機關以涉及包攬訴訟罪嫌，搜索拘捕後，交保候傳。

雖然很多人認為這種行徑比「著作權蟑螂」更惡劣，但涉案者在臉書上喊冤，自認沒做違法之事，並稱BT影片下載的種子，「用GOOGLE大神搜尋，就會跑出一大堆」，甚至說，是因為某些因素，而被「查水表」。

二、維權  v. 著作權蟑螂

著作權被侵害，主張著作權應該是一種合法的維權行為，為何還會被認為是「著作權蟑螂」？維權行為與「著作權蟑螂」到底有甚麼區別？

這項疑義，必須回到著作權法中的兩個核心議題去理解。

一個是民眾到底有沒有正確的著作權意識；另一個是著作權法制怎麼會允許「著作權蟑螂」的存在。

(一)著作權意識

依據著作權法第10條規定，著作人自著作完成時起享有著作權，不必登記、申請、發表或做著作權標示。因此，只要不是自己的著作，不是古人的著作，就是別人受著作權法保護的著作，要使用時，除非有著作權法第44條至第65條所規定的合理使用情形，否則，就應該先取得授權。

由於科技的方便，民眾透過網路，很容易使用到別人的著作，例如，以line傳送圖檔或在網路上轉貼別人的著作，這些行為都涉及重製或公開傳輸他人著作，原則上都應取得授權。只是因為這種利用行為，可能只在特定群組內，群組外沒人看到，不易被著作權人發現，或是著作權人知悉後，沒有積極主張權利，大家就以為都沒有問題。

當然，如果只是將鏈結網址轉貼，沒有下載及上傳著作的行為，就只是讓網友點選網址，自行前往該網頁瀏覽網頁內容，就不涉及重製或公開傳輸他人著作。這種轉貼鏈結網址之行為，不必取得授權，除非明知是盜版內容，還進一步轉貼鏈結網址，才會構成他人非法行為之共犯或幫助犯。

一般民眾總以為，只要沒有營利，就是合理使用。但沒有付費的未經授權利用著作行為，例如下載整部影片自己看，該付錢沒付錢，造成著作權人售票或出租、訂閱的市場損失，很難主張合理使用，仍是侵害重製權的行為。尤其利用BT下載他人檔案，技術上會同時允許其他使用BT之人，從自己電腦硬碟中取得相關檔案，如果他人所取得的是自己先前從網路下載而來的他人檔案，等於是對不特定之公眾公開傳輸他人著作，又構成侵害公開傳輸權。

(二)著作權法制怎麼會允許「著作權蟑螂」的存在。

依據現行著作權法，未經授權而利用他人受著作權法保護的著作，如果不是合理使用，就構成侵害著作權，除了應負民事賠償責任，還會有刑事責任。這項刑事責任，並沒有像美國或中國大陸著作權法的規定，要達到一定的侵害門檻，才會受到處罰。同時，這項犯罪行為，原則上還是屬於告訴乃論之罪，著作權人可以自己決定是否對侵權者提出告訴，或是提出告訴後再撤回告訴。

雖然，刑事訴訟法賦予檢察官對於輕微犯罪，得以微罪不起訴、緩起訴等方式，不予追究，但只要有著作權人提出告訴，檢察官就必須傳喚被告，進行犯罪事實之偵查。這些動作對於一般老百姓，產生極大壓力，也就給著作權人在和解過程中取得一項有利的談判武器。這也就是一般所稱著作權人「以刑逼民」，獲取不正當利益的手段，也是「著作權蟑螂」能夠找到生存著力點之處。

雖然，民眾常常抱怨「著作權蟑螂」採取「以刑逼民」的方式，要求不合理的高額和解金。但是，如果著作權人沒有以刑事告訴權當談判武器，侵害人會自動支付該支付的賠償嗎？如果著作權人對於侵害著作權的行為，不能要求較高的和解金，民眾是不是就可以不必取得授權，先用了再說，反正被發現了再付錢，沒被發現就是賺到了？這就是著作權法制一方面不該迷信刑罰可以遏止侵害，另一方面對於侵害著作權行為必須要有懲罰性損害賠償設計之原因，其目的就在於提高侵害著作權之法定代價，促使利用人必須於利用前先取得授權。

三、國際公約與我國著作權法的調整

(一)國際公約

國際公約關於侵害著作權罰則之要求，不論是1994年世界貿易組織(World Trade Organization, WTO)協議之下的「與貿易有關之智慧財產權協定(Trade Related Aspect of Intellectual Property Rights, including Trade in Counterfeit Goods,簡稱WTO/TRIPS)」第61條規定，還是目前台灣積極爭取加入，2018年底生效的「跨太平洋夥伴全面進步協定（Comprehensive and Progressive Agreement for Trans-Pacific Partnership, CPTPP）」第18.77條規定，均未要求任何侵害著作權之行為，都應該科以刑責，而是對於「具有商業規模(commercial scale)」之故意侵害著作權之行為，或是造成著作權人重大經濟損害之侵權行為，才要求一定要科以刑罰。

(二)我國著作權法除罪化之努力

我國著作權法在侵權除罪化方面，曾經有過努力，可惜功敗垂成，尚待進一步努力。

1.建立侵權罰則門檻

92年著作權法基於刑罰謙抑原則，對於侵害著作權之罰則，曾嘗試進行重大變革。首先，對於意圖營利而侵害重製權之罰則，刪除「六月以上」之下限，使法院得視情節輕重，有判處六月以下刑期而得易科罰金之裁量空間；其次，對於非意圖營利之侵害著作財產權行為，設定重製、散布或侵害「份數超過五份，或其侵害總額按查獲時獲得合法著作重製物市價計算」，或「權利人所受損害」，「超過新臺幣三萬元」之罰則門檻。可惜這項變革僅維持短短一年，即告夭折。在著作權人團體動員反撲，強力遊說立法委員提案之下，93年著作權法全然推翻先前較合理之規定，重新恢復對於意圖營利而侵害重製權之罰則之「六月以上」下限規定，限制法院不得判處六月以下刑期而有易科罰金機會之裁量權，再對於非意圖營利之侵害著作財產權行為，刪除罰則門檻，縱屬微罪，亦須受罰。

2.除罪化條款

在建立侵害著作權之罰則門檻之外，另一項嘗試，是增列除罪化條款。鑒於在民國80年代，有極少數著作財產權人故意不加入著作權集體管理組織，透過集體授權機制完成著作利用之授權，反而自行於各地對擺設電腦伴唱機供民眾投幣歡唱之小店家，以侵害公開演出權之刑事告訴，迫使賠償不合理之高額和解金，或只好租用其行銷之電腦伴唱機。90年著作權法第37條第6項首次增訂「電腦伴唱機」除罪化條款。這項條款係考量到利用人與個別音樂著作之著作財產權人洽談授權極不方便，乃規定只要音樂著作被合法重製在電腦伴唱機中，後續未經授權而使用該電腦伴唱機的公開演出行為，雖然仍是侵害公開演出權，但沒有刑事責任，著作權人沒機會「以刑逼民」，只能雙方洽談民事上的損害賠償金額。另外，由於透過著作權集體管理團體洽談授權，並無困難，所以，若該音樂著作屬於著作權集體管理團體管理之著作，利用人原本可以方便地與團體洽商授權，竟而不為，這種未取得授權而利用之侵權行為，則仍應適用罰則規定。

後續發生台中公車司機行車收聽廣播被訴侵害著作權、廣告音樂著作權人對廣播電視公司播送廣告侵害著作權提起刑事訴訟等事件，99年著作權法第37條第6項乃將先前之「電腦伴唱機」除罪化條款，列為第37條第6項第1款，另外，再增訂三款除罪化條款規定。簡言之，第37條第6項第2款及第3款之「台中公車司機」除罪化條款，係指廣播電視播出之著作，後續關於該廣播電視內容的未經授權再利用，例如以轉播、以擴音器或電視牆，讓公眾得以接觸該廣播電視內容，雖然仍是侵害公開演出權，但沒有刑事責任。至於第37條第6項第4款之「廣告音樂」除罪化條款，係指著作被授權重製於廣告之後，後續未經授權於廣播電台、電視電台或網路同步播出廣告時，對於該著作之利用，雖然仍是侵害公開演出權，但沒有刑事責任。同樣地，若該音樂著作屬於著作權集體管理團體管理之著作，利用人不去洽談授權而利用之侵權行為，仍應適用罰則規定。

由以上著作權法制之發展可知，90年著作權法在未經授權之利用人動輒被科以罰責之現實下，第37條第6項首次增訂「電腦伴唱機」除罪化條款。92年成功建立侵權罰則門檻後，不旋踵即又被著作權人團體遊說刪除成功，99年著作權法第37條第6項乃再增訂「台中公車司機」及「廣告音樂」除罪化條款。第37條第6項四種除罪化條款，純屬已先有合法授權之後續未經授權之利用。對於該等後續利用，利用人可能無法律上之意識，不認為應該取得授權，或是取得授權不易，而事實上著作權人毫無不授權利用之理由，僅在於利用人應支付多少使用報酬始為合理之議題，而利用人並非惡意侵權之人，沒有理由以罰則介入市場正常運作機制。

可以預見，著作權法制若不能建立侵權罰則門檻，很容易導致全民動輒皆罪。第37條第6項四種除罪化條款，雖暫時解決特定利用之刑罰壓力，但若無法在根本上建立侵權罰則門檻，或將該類利用納入法定授權制度，以降低授權成本，可以預見未來將持續增列其他除罪化條款，永無終了。

四、著作權被侵害，著作權人積極維權，不應該被汙名化為「著作權蟑螂」。

從具體個案觀察，也得以發現維權與「著作權蟑螂」之間，確實不易釐清。

民國80年代，有人取得日本A片的在台專屬授權，到處對出租盜版A片之錄影帶出租店提出刑事告訴，一個案子可以獲得數十萬元和解金，促成最高法院在88年採釜底抽薪策略，判定A片不受著作權法保護(最高法院88年度台上字第250號刑事判決)，雖然讓司法機關免於助紂為虐之尷尬立場，卻扭曲了著作權法創作保護原則。直到111年5月，最高法院終於回歸校正，承認A片之散布即使違法，但一碼歸一碼，只要有創作性，A片也可以受著作權法保護(最高法院 111 年度台上字第 2231 號刑事判決)。

也曾有專業之鳥類攝影師，拍攝諸多精彩鳥類，廣受好評，但他勇於對未經使用之授權者，提出刑事告訴以進行和解，每件平均可獲得10萬元和解金。其一貫化、和解例稿隨時備妥之專業，被認為係「著作權蟑螂」，但其向來宣稱係「宣導著作權教育的苦行僧」。曾經，其因著作權授權爭議而被訴誣告罪，檢察官起訴後，先被判有罪，最後經上訴審獲判無罪(臺灣高等法院96年度上訴字第3921號刑事判決及最高法院98年度台上字第4285號刑事判決)。畢竟，誣告罪之成立要件，必須係無中生有，故意羅幟他人罪狀，以使其受罰則，若其告訴有所本，僅係因認知錯誤或主張無理由，並不易成立誣告罪。

也有圖庫公司以授權商業圖檔使用為主要業務，並時時於網路上搜尋，發現有未經授權而使用其圖檔者，即發出律師函，要求數萬元和解金，同時同意授權圖庫中之圖檔數件，供侵害者使用。其既積極拓展授權業務，嚴查未經授權之利用，維護自身權益，順帶對侵權者夾帶推廣圖庫業務，屬於積極維權之業者，很難將其歸類為「著作權蟑螂」。

五、誰是「著作權蟑螂」？

「著作權蟑螂」之認定，變數很多，難以一概而論，但可以從以下幾個特徵觀察：

1.是不是著作人。著作人關切自己的著作權，積極維權，是正常狀態，但大部分「著作權蟑螂」，都只是取得著作財產權或專屬授權，目的在方便對未經授權之利用人主張權利，並不是著作人。

2.取得專屬授權期間之長短。依據著作權法第37條第4項規定，專屬授權之後，只有被授權人始得利用該著作，著作財產權人或其他人，原則上都不能再利用著作。專屬授權之被授權人為了行銷著作，必須進行投資，若專屬授權期間過短，不易回收投資成本。相對地，著作財產權人也希望授權期間較長，獲得較高報酬，期間太短，穩定性太低，不利著作整體行銷規劃。「著作權蟑螂」不在乎著作行銷，只求於一段期間內可取締侵害及訴訟權，不必長遠經營。同時，短期專屬授權下，若雙方有著作財產權人得繼續利用之默契，不影響著作財產權人整體行銷規劃，甚至著作財產權人得抽取取締侵害和解金之部分利益，著作財產權人很容易配合「著作權蟑螂」演出。

3.檢警調立案數多寡。侵害著作權得以民事訴訟請求救濟，但「著作權蟑螂」係以刑事訴訟壓迫侵權者支付高額和解金，達到「以刑逼民」之目的。一般侵害都屬於零星個案，數量不會太多，但「著作權蟑螂」密集提告，為的就是透過檢警調之傳票，對未經授權之利用人施以壓力，故檢警調立案數偏多，數百近千均屬常態。

4.是否使用例稿文件。一般侵害著作權案件事實不一，相關維權文件多樣化。「著作權蟑螂」因熟悉制式化程序，已建立相關文件之例稿格式，只需針對未經授權之利用人填上不同人、地、時，即可完成，追償成本相對低廉。

5.是否積極參與檢警調機關或法院程序。大部分「著作權蟑螂」只求檢警調機關立案，並不積極出現於偵查庭或法庭主張權利，蓋檢警調機關或法院刑事庭之任何傳達至侵權行為人之動作，均會對侵權行為人產生壓力，足以促其快速支付高額和解金，已達「著作權蟑螂」「以刑逼民」之目的，其並無意願再增加其他無謂成本，乃屢屢以侵權行為相關事證已經齊備為由，不出席檢警調機關或法院之傳喚，導致公權力之無謂浪費。

六、「著作權蟑螂」孰令致之？

「著作權蟑螂」之產生，是法律制度使然。

首先，著作權法未設罰則門檻，只要係未經授權且非屬合理使用之利用，就構成侵害著作權，即有刑事責任，該項法制規範，其實與國際公約僅要求對故意而具商業規模或對著作權人造成重大損害始有罰則之規定不符。這部分必須有明文規定，建立侵害著作權之罰則門檻，不宜使輕微、個人利用之侵權行為亦納入罰則。

其次，著作權法之關於侵害著作權之採證程序及損害賠償責任規定無效果，著作權人損害難以證明，侵權行為人之侵權狀況及獲利證明難以獲得，侵權行為人易於規避賠償責任，導致賠償金額無法彌補著作權人之損失。這部分必須強化民事訴訟之採證程序規範，破除民法侵權行為「填補損害」之傳統思維，引進法定賠償額及懲罰性賠償額，降低著作權人舉證負擔，讓侵權行為人付出適當及懲罰性侵權代價。

最後，刑事訴訟制度上，應使檢察機關有更大之裁量權，自主決定是否啟動偵查公權力，對於民事救濟程序可解決之侵害著作權行為，著作權人不得透過刑事程序「以刑逼民」。質言之，國家公權力啟動與否，應由公權力自行本於權責衡量，不應將其任由著作權人左右，甚至藉以獲取不相當和解金額。

維權者不應被汙名化為「著作權蟑螂」，然著作權法及其相關法制設計不當，使得全民皆罪，侵權人無懲罰性賠償之遏制，而著作權人對於侵權行為及侵權者之獲利情形難以採證，實際損失無從彌補，卻有機會「以刑逼民」，操弄公權力以獲得不恰當之高額和解金，無誘因建立公平、合理、方便之授權機制，也阻礙著作權集體管理之健全有效運作。凡此，均值得各方認真面對，徹底改革，而非迷信增加罰則得以遏止著作權侵害。

後記：

本文刊登後，讀者提問：
聽說，本案之智財顧問公司只取得取締侵害之專屬授權，發行影片之權利仍在影視公司手中，這樣的授權可以嗎？

其實，著作權法第37條之授權，是「得利用著作」之授權，不是「著作財產權」之授權，所以，被授權人只能利用著作，並沒有著作財產權，因此，對於侵害著作財產權之人，不得提出告訴。至於專屬授權，本質上亦是「得利用著作」之授權，只是著作權法第37條第4項賦予「專屬授權之被授權人在被授權範圍內，得以著作財產權人之地位行使權利，並得以自己名義為訴訟上之行為。著作財產權人在專屬授權範圍內，不得行使權利」之效果。所以，「取締侵害」之授權，不是「得利用著作」之授權，其專屬授權，應不生著作權法第37條第4項之效果。