著作人死亡後之公開發表權保護

97.01.30.完成  最後更新 105.11.14.
有著作權 侵害必究
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著作人死亡後，其生前與友人往來所寫的書信、個人私下所寫的日記或尚未發表的小說手稿，他人是否可以付印出版？在個人著作人格權及隱私權之保護與社會重要文化的保存之間，必須求得一個良好的平衡。

著作人完成著作後，不待作任何登記或申請，自動地就享有著作人格權與著作財產權。其中，著作財產權有期間的限制，原則上為著作人終身加五十年，或是著作公開發表後五十年；著作人格權則無期間的限制，即使著作人死亡(自然人)或消滅(法人)後，關於其著作人格權之保護，仍視同生存或存續，任何人不得侵害，除非依利用行為之性質及程度、社會之變動或其他情事，可認為不違反該著作人之意思，才不構成侵害。

著作人格權包括公開發表權、姓名表示權及禁止不當修改權。關於公開發表權，也就是賦予著作人對於他所完成的著作，享有要不要發表、甚時候發表、以甚麼方式、在甚麼地方發表的權利。如果著作人在過世後，有尚未發表的著作，包括一般的書信、日記或小說手稿，其他人可不可以將其發表？如果著作人生前已明示不要發表，其他人可不可以將其發表？若是公開發表了，會有甚麼法律責任？

這些事例屢見不鮮。

美國大文豪海明威在一九二四年寫了一篇文長五頁，名爲「我與唐納•奧登格•史都華在鬥牛場的生活」的幽默短文，隨著一封親筆信，寄給他的好友史都華。史都華一直沒有很放在心上，直到他的兒子小史都華在父親過世多年，才整理出這篇文章手稿與書信。小史都華可以拍賣這篇文章手稿與書信，卻因沒有獲得海明威的遺產監護人同意，無法公開發表。

奧地利作家卡夫卡生前曾留下遺囑，請求他的好友麥克斯•布洛德擔任遺囑執行人，將自己的書信、日記以及生前未發表的作品全部銷毀。然而，布洛德並沒有這麼做，反而將卡夫卡全部的手稿整理出版，讓卡夫卡的「美國」、「審判」「城堡」，這三部名著免於化爲灰燼。米蘭•昆德拉曾就這件事，寫了「被背叛的遺囑」這本書，譴責布洛德發表卡夫卡的日記、信件與未發表著作的行爲。然而，他也承認，對於這三本卡夫卡生前未發行的著作，如果是他，可能也是會選擇將它們發表。

張愛玲一九九五年過世，留下四十箱遺物，從美國運到香港給她生前立下遺囑指定的宋淇夫婦，其中有很多未發表的作品原稿與殘稿，可是她在一九九二年給宋淇夫婦的信中，已明白囑咐要銷燬「小團圓」這篇小說的手稿，因為這篇小說可能就是作者自況她與人所認為漢奸胡蘭成的戀情。然而，宋淇因為覺得可惜，也認為這是一件珍貴的手稿，並未銷燬，而是將「小團圓」手稿交由台灣皇冠出版公司的平鑫濤帶回台灣保管，由他來決定將來是否銷燬。

著作公開發表的方法，依著作權法第三條第一項第十五款規定，指權利人以發行、播送、上映、口述、演出、展示或其他方法向公眾公開提示著作內容。著作人沒有公開發表其著作，也許從來就沒有想要將其著作對外公開發表的意思，例如寄給朋友的書信或私人日記。對於那些尚未發表的小說、短文等創作手稿，著作人自然有其考量與原因，也許是不滿意其內容，希望能進一步修改或考證，也許是其內容涉及他人隱私，不便公開，尤其在文字創作方面，都會強烈地顯露著作人的內心思想，也與著作人的隱私權有關，要不要公開發表，都應尊重著作人的決定。

在寄給朋友的書信與私人日記方面，創作者一般都沒有期待會被公開發表，也可能不會希望被公開發表，即使其生前或遺囑沒有作任何表示，在其過世後，他人也不應自行公開發表，以尊重著作人的著作人格權及隱私權。

至於未發表的小說手稿，若著作人生前未明示不發表，其未發表可能是尚未有適當條件與機會，則在其過世後將該等手稿發表，也許可以被認為「依利用行為之性質及程度、社會之變動或其他情事，可認為不違反該著作人之意思」，不構成侵害著作人的公開發表權。若著作人生前已特別明示要銷燬手稿，或不得對外發表，必有其考量，這時應尊重其明示，不應在其已過世而無法採取任何反對行動之情形下，強行將其公開發表。

著作人未公開發表的著作，可不可以合理使用，也是一項爭議。合理使用是對於著作財產權的限制，原本與著作人格權無關，所以著作權法第六十六條才會明定：「第四十四條至第六十三條及第六十五條規定，對著作人之著作人格權不生影響。」第六十四條也才規定，合理使用應以合理之方式明示其出處，一方面區隔自著部分與引用他人著作部分，另方面也是尊重他人的姓名表示權。然而，第四十四條至第六十三條及第六十五條有關合理使用之規定，有時限制其對象必須是「已公開發表之著作」，有時也沒有特別限制，則合理使用他人未公開發表的著作，是否會構成侵害著作人的公開發表權，就產生爭執。

如果認為合理使用僅在限制著作財產權，故第六十六條已明定，合理使用對著作人之著作人格權不生影響，則合理使用他人未公開發表的著作，就會構成侵害著作人的公開發表權；反之，如果認為既然著作權法對於合理使用，有時會限制僅能對於「已公開發表之著作」為之，則在這些條文之外，合理使用「未公開發表之著作」，是著作權法所允許的行為，除了依第六十五條第一項規定「不構成著作財產權的侵害」之外，也不該構成侵害著作人的公開發表權。

要解決這項爭議，可以從第十八條後段的規定著手。依該條規定，著作人死亡後，某些利用也許有侵害著作人格權之可能，但若「依利用行為之性質及程度、社會之變動或其他情事，可認為不違反該著作人之意思者，不構成侵害」，這是在著作人已死亡，無從徵詢其意見時，所為不得已的規定，則若著作人還健在，自應徵求其同意，始得公開發表，並不適用第十八條後段，則其合理使用應會構成侵害著作人的公開發表權。

在第十八條後段的規定中，「依利用行為之性質及程度、社會之變動或其他情事」，是判斷是否「違反該著作人之意思」的參考，而「著作人之意思」仍是主要的關鍵，亦即，縱使「依利用行為之性質及程度、社會之變動或其他情事」，認為有利用他人著作之必要，但若無法得到「不違反該著作人之意思」的結論，還是不能免責。著作人沒有公開發表其著作，大部分是不想發表，尤其是其內容很明顯涉及個人隱私的情形。海明威寄給好友史都華的私函，可能不願意公開發表，但所附的幽默短文，未必不願意公開發表。卡夫卡既已要求將自己的書信、日記以及生前未發表的作品全部銷毀，張愛玲也以遺囑明示要銷燬「小團圓」這篇小說的手稿，這應該都沒有任何情況，可以得到「依利用行為之性質及程度、社會之變動或其他情事，不違反該著作人之意思」的結論。

依第四十四條至第六十三條及第六十五條規定，利用他人未公開發表之著作，僅是解決著作財產權的問題，並不能據此不顧著作人格權之保護，而上開條文之規定，僅是消極免責之行為，屬於著作權法所允許的抗辯特權(privilege)，並非積極的權利或「依法令之行為」，應也不得依刑法第二十一條免責。

美國著作權法認為著作權與一般財產權並無太大差異，純屬經濟利益之保護，故並無著作人格權之概念，僅於侵權行為法、契約法或不正競爭法制上，處理著作人格權之議題，並隨著著作人死亡而不存在。即使是一九八八年美國加入保護文學及藝術創作之著作人權利的伯恩公約後，一九九一年六月一日生效的視覺藝術家權利法案，也僅保護姓名表示權及禁止不當修改權，不及於公開發表權，更不必談及著作人死亡後，可否公開發表其生前未公開發表之著作的問題。

對於著作人未公開發表的著作，在其生前可否合理使用，依美國著作權法第107條規定，得合理使用者，並不限於已發行之著作，此又有一段相類似之判例(Harper & Row, Publisher, Inc. v. Nation Enterprise)，導致美國著作權法第107條之修正。在Harper & Row, Publisher, Inc. v. Nation Enterprise案中，由於被告節錄了原告著作中之精華，最高法院認為，著作之「未發行」是一項重要因素，不但限制了合理使用之範圍，而且縱然須考量 107條所定各項合理使用之標準，「未發行」本身即在否定合理使用之抗辯。為使合理使用不因為著作未發行而受影響，1991年美國國會通過法案(S 1035)，在107條中增列第二項文字，「著作未發行之事實本身，不應排除合理使用之事實認定，若該認定係考量依所有上開標準全盤考量後作合理使用事實之認定。」我國著作權法並無類似的文字，更可以推斷，著作財產權的限制，不應及於著作人格權的限制，合理使用仍不得侵害著作人格權，不得利用未公開發表的著作，不管著作人是否仍在世或存續。

著作人格權與著作財產權的另一個重要差異，在於著作財產權可以讓與或繼承，而著作人格權專屬於著作人本身，不可以讓與或繼承，也不會因為著作財產權讓與或屆滿而受影響，即使在著作人死亡後，依著作權法第八十六條規定，仍可由遺囑指定之人保護其著作人格權，若未指定，著作人之配偶、子女、父母、孫子女、兄弟姐妹或祖父母，依序得向法院要求回復原狀，而此一請求權是第八十六條所賦予遺囑指定之人或著作人相關親屬的特別權利，並不是繼承自著作人的著作人格權，故不得稱為著作人格權，而是著作人遺屬之請求權，其範圍也僅限於第八十四條的排除侵害請求權、防止侵害請求權及第八十五條第二項的表示著作人之姓名或名稱、更正內容或為其他回復著作人名譽之適當處分請求權，不包括第八十五條第一項的損害賠償請求權。在公開發表權之保護方面，此一請求權僅得及於排除公開發表請求權及防止公開發表請求權。

關於著作人格權之侵害，只有著作人還在世或尚未消滅，才可能提出告訴，依第九十三條處以刑責。若著作人已過世，雖然第十八條規定「關於其著作人格權之保護，仍視同生存或存續，任何人不得侵害」，但因已無人可行使著作人格權，不能對侵害著作人格權之人提出刑事告訴，所以，不至於發生第九十三條規定的刑事責任。在九十二年修正著作權法以前，此一情形可依第九十五條第一款規定處以一年以下有期徒刑，得併科新臺幣五萬元以下罰金，同時依第一百條但書規定，屬於非告訴乃論之罪，也就是說，不待任何人告訴，檢察官即可以起訴，法院得逕予判決。此一規定在九十二年修正著作權法時，刪除刑責，九十三年恢復刑責時，沒有把非告訴乃論規定一起恢復，導致沒人告訴時，只能由檢察官依刑事訴訟法第二百三十六條規定，指定適當之人代行告訴。

雖然著作人未公開的著作，他人不得任意公開，但著作原件的物權與著作權仍是不同的標的。未公開發表的著作，不管是在一般的書信、日記或小說手稿上去呈現，其著作權都與書信、日記或小說手稿不同，也就是說，書信、日記或小說手稿是有體物，其所有權歸取得該書信、日記或小說手稿之人所有，但書信、日記或小說手稿的著作權則依著作權法規定定之。

著作人過世後，其著作人格權雖繼續保護，但僅遺囑指定之人或著作人之配偶、子女、父母、孫子女、兄弟姐妹或祖父母，依序得向法院要求回復侵害前之原狀，其並不能行使完整的著作人格權。至於著作財產權，在文字創作方面，若著作人有繼承人，或其生前已作轉讓或遺贈之處理，則仍可保護至著作人過世後五十年。著作權與物權不一樣，縱使著作不能公開發表，書信、日記或小說手稿的物權還是可以拍賣，只是不能將其內容公開而已，拍得的買受人，仍然可以取得該書信、日記或小說手稿的物權，私下欣賞。當然，即使是可以公開發表的書信、日記或小說手稿，拍得之買受人欲公開發表，若涉及著作財產權，例如印刷、公開展示、上網傳輸等，還是要取得著作財產權人的授權。

中國大陸的著作權法，關於人身權中的署名權、修改權、保護作品完整權，其保護期不受限制，但發表權之保護期，依第二十一條規定，與財產權同，為著作人終身加五十年。雖然人身權不可以讓與，但卻可以繼承，故其著作權法實施條例第十七條規定：「作者生前未發表的作品，如果作者未明確表示不發表，作者死亡後五十年內，其發表權可由繼承人或者受遺贈人行使。」一旦人身權保護期屆滿，任何人都可以將其公開發表，至於在保護期內的合理使用方面，著作權法第二十二條特別明定，「不得侵犯著作權人依照本法享有的其他權利」，故應不得以此侵害人身權中的發表權。

著作人格權在我國著作權法修正多次之後，體系不但沒有日趨完整，相關議題反而越來越混亂，從以上個案的發生，對照美國與中國大陸的相關規定，可以看出現行著作權法仍有很大的改進空間，包括基於文化傳承之考量，公開發表權在性質上要不要與其他著作人格權區隔、該不該有期限、保護期限內若著作人已死亡，如何落實保護、對於侵害人要不要處罰、如何處罰等等。