是合理使用？還是授權？

99.01.14. 完成  105.10.24.最後更新
有著作權 侵害必究
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二胡演奏家溫金龍和鋼琴演奏家林隆璇籌組的10人「異樂團」，將自2010年1月24日起，在高雄、台北、台中巡迴演奏，曲目包括耳熟能詳的法櫃奇兵、海角七號、第六感生死戀、鐵達尼號等國內外知名的電影主題曲以及貓與歌劇魅影等百老匯音樂劇主題曲。比較引人特別注意的是，「異樂團」音樂會打慣例，不禁止觀眾現場攝影、錄音。

溫金龍認為，這項突破性作法，可以讓聽眾回味他們的演奏，聽眾研究他們創新演出後，也能激發更多創意。在著作權方面，他主張，觀眾是為個人非公開使用目的的攝影和錄音，不會違反著作權法。為了維護演奏現場的秩序與品質，觀眾只能在自己的座位上攝影或錄音，而且不得用閃光燈。

「異樂團」的開放態度令人感動，不過，溫金龍的允許聽眾攝影、錄音，並不是在著作權法中的授權，只是把聽眾「合理使用(Fair Use)」的特權還給聽眾而已，這當中是有很大的差別。

依據著作權法第二十二條規定，「異樂團」對他們的演奏享有著作財產權，任何人要攝影或錄製，都應該經過他們的授權。「異樂團」也可以依著作權法第三十七條授權他人攝影或錄製他們的演奏。不過，著作權法第五十一條另外有個人利用的「合理使用(Fair Use)」規定，限制了「異樂團」的著作財產權，只要是「供個人或家庭為非營利之目的」，在合理範圍內，聽眾在合理範圍內，就可以使用自己的設備，對表演為攝影或錄製。

「合理使用」，是著作權法在平衡著作人的私權與公眾接觸著作的公益，所進行的精巧設計。由於聽眾是個人私下的利用，不是營利或公利用，著作權法要求著作財產權人必須容忍。反之，如果聽眾攝影或錄音、錄影後，放到網路上公開，或是燒錄光碟散布，甚至是開直播，就不是個人私下的利用，著作財產權人可以主張是侵害著作財產權。所以，將演奏內容發行CD或DVD，都是透過著作權法第三十七條授權行為進行的。

既然著作權法第五十一條賦予聽眾個人私下利用的「合理使用」特權，為何演藝劇場都禁止觀眾攝影或錄音、錄影？這並不是依據著作權法第二十二條的重製權或第三十七條的授權而來，而是依一般契約的限制，正如同觀眾不能穿拖鞋、短褲或攜帶飲食進場，是一樣的道理。因為在表演現場攝影或錄音、錄影，會影響演出或欣賞的品質，也不確定觀眾的錄製是個人私下利用，還是公開、商業利用或直播，所以甘脆以入場券契約，完全禁止這些行為。

演藝劇場在開演前，會告訴觀眾，「為了『尊重智慧財產權』，節目進行中請不要攝影或錄音、錄影」，但不能說「節目進行中請勿攝影或錄音、錄影，以免『侵害智慧財產權』」，因為觀眾攝影或錄音、錄影，可能是合理使用，不會構成侵害智慧財產權。

如果演藝劇場禁止觀眾攝影或錄音、錄影，觀眾竟然違反規定，那會怎樣呢？這項攝影或錄音、錄影會違反買票進場的契約，演藝劇場可以要求觀眾交出攝影或錄音、錄影成果，或是刪除檔案，但不能說是侵害著作財產權，因為觀眾的行為可能是著作權法所允許的合理使用，除非能證實是現場直播或事後公開利用，或是可預期是將要公開利用。

觀眾在表演現場攝影或錄音、錄影，可能是個人非營利的少量錄製，可以構成合理使用，不管演藝劇場有沒有禁止，或禁止有沒有成功，如果觀眾後來將表演現場的攝影或錄音、錄影內容，拿去公開利用或營利，就會構成侵害著作財產權，著作財產權人可以對行為人提起刑事或民事訴訟，要求侵害者負擔民、刑事責任。

由以上的說明可以瞭解，「異樂團」的演出，觀眾為個人私下利用的少量錄製，可以主張「合理使用」的特權，進行攝影或錄音、錄影，但「異樂團」可以透過契約來限制，觀眾若有違反，是違反契約約定，不是侵害著作財產權。如果觀眾將攝影或錄音、錄影公開或營利使用，甚至現場直播，「異樂團」可以主張侵害著作財產權。現在，「異樂團」同意觀眾為個人私下利用，進行少量攝影或錄音、錄影，只是把「合理使用」的特權還給觀眾，並不是著作權法第三十七條的授權利用行為。如果「異樂團」同意觀眾全程錄影或現場直播，就會是著作權法第三十七條的授權利用行為。