你看的A片夠「A」嗎？

99.04.09. 完成  104.06.30.最後更新
有著作權 侵害必究
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日本八家Ａ片業者近日要跨海來台，向政府爭取A片的著作權保護，特別點名有線電視與中華電信等，指責國家通訊傳播委員會（ＮＣＣ）縱容業者播放未經授權的A片。

日本Ａ片業者在台灣區的代理人說，過去幾年不斷行文經濟部智慧財產局，要求保障Ａ片業者的著作權，但智慧局一直以大法官釋字第617號解釋為由，認為色情錄影帶不屬於著作權法規範的「創作」加以婉拒。

其實，這項說法並不正確。智慧局從來沒有拒絕給Ａ片著作權保護，大法官釋字第617號解釋也沒有否定色情錄影帶是屬於著作權法規範的「創作」。早在民國82年時，著作權主管機關就認定A片只要符合著作權法視聽著作的定義，就可以受著作權保護。92年時，智慧局更明文函釋，日本A片在台灣可以享有著作權，「至於其是否為猥褻物品，其陳列、散布、播送等，是否受刑法或其他法令之限制、規範，應依各該法令決定之，與著作權無涉。」智慧局也補充說明「我國司法機關有見解認為，色情錄影帶與著作權法之立法目的有違，而排除在著作權法保護之範圍外」，並進一步表示，「關於色情著作在國外是否受保護及是否有其他限制，經本局函詢駐外單位，原則上，所查詢國家均無對色情著作不予保護之規定，但對其散布等均有其他法律加以限制。」

智慧局所說的司法機關不保護A片，是指最高法院88年度台上字第250號刑事判決，該院認為色情光碟片不是著作權法第3條第1項第1款所稱的「著作」，不受著作權保護，其理由是因為「著作權法之立法目的除在保障個人或法人智慧之著作，使著作物為大眾公正利用外，並注重文化之健全發展，故有礙維持社會秩序或違背公共利益之著述，既無由促進國家社會發展，且與著作權法之立法目的有違，基於既得權之保障仍需受公序良俗限制之原則，是色情光碟片非屬著作權法所稱之著作，自不受著作權法不得製造或販賣等之保障。」台北地方法院在92年度自字第771號判決中也指出，Ａ片三點全露情節有礙我國的社會風俗，內容超越我國規範的限制級尺度，有違公共秩序與善良風俗，影片片長時間也與新聞局核准的不符，不能受到著作權法的保障。其後，臺灣高等法院94年度上訴字第1295號刑事判決引用最高法院上開判決意旨為相同見解之判決，亦為最高法院94年度臺上字第6743號刑事判決維持。

創作能不能享有著作權，與能不能散布是兩回事。罵人的文章雖然文情並茂，享有著作權，但不表示就可以對外公開散布，不必負譭謗名譽的民、刑事責任。大法官釋字第617號解釋只是認為刑法第235條限制猥褻資訊或物品的流通，「並未為過度之封鎖與歧視，對人民言論及出版自由之限制尚屬合理，與憲法第23條之比例原則要無不符，並未違背憲法第11條保障人民言論及出版自由之本旨」，這項解釋並沒有否定A片可以受著作權法保護。

基本上，智慧局的解釋是對的，反而是司法機關的否定見解是牽強的。到底甚麼是色情，會因時代與社會風情不同而異。30年前，「查泰來夫人的情人」絕對是色情小說，今日則完全是探討女人情慾的重要文學論著。著作權法保護的是智慧創作的投入，而不是一定要作道德風俗的審查官，有沒有著作權，全賴是否有智慧創作的投入為判斷標準，與是否通過行政院新聞局發行錄影帶或電影片的審查無關，有沒有敗壞風俗或能否散布，則讓刑法或相關法律去處理。為甚麼有些A片低俗不堪，問津者寡，有些則惟美浪漫，極為搶手？創作精神智力投入之功力在此分高下，著作權之保護因此有其必要。A片帶如果是有創作性的，應該享有著作權，不該因為是色情的原因而認為不是著作。至於以何種方式散布A片，該負甚麼法律責任，就依刑法或廣播電視法令處理即可。

大家可能不清楚，台灣可是執壓製日本A片之世界牛耳。日本A片業者向來都集中委託台灣光碟廠壓製，再轉銷世界各地。我國的光碟管理條例，原本是要防制光碟盜版，卻成為光碟產業成功經營的法律依據，政府在94年6月還為了協助光碟產業壓製日本A片外銷，增訂第9條之1，明訂只要合法授權且專供外銷，不在台灣散布、播送或販賣的，就不適用刑法第235條規定。

有創作性的作品，就該享有著作權，不能以色情的理由不給著作權保護。中國大陸今年2月26日剛修正著作權法，刪除第4條第1款「依法禁止出版、傳播的作品，不受本法保護。」並自4月1日施行。這項修正破除了對於色情與思想的管制，也算是回應對於著作不歧視保護之世界潮流趨勢。如果日本A片在台灣不受著作權法保護，大家都該檢視一下，你看的A片夠A嗎？