國慶千人管樂合奏之著作權爭議

(章忠信 89.10.15.)
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有著作權，侵害必究

一、前言

二○○○年新政府上台後的第一個國慶活動甫結束，就傳出國慶日當天慶祝活動的壓軸「千人管樂大合奏」侵害著作權之疑義。雖然由報導中顯示其中似乎涉及主張權利者與主事者間之先前私人爭議，但公眾卻仍須重視有關著作權之議題，認識其中之相關規定，有助於其他場合之正確利用著作。

二、媒體報導之事實

依媒體報導，城中出版社負責人姜俊夫於十月十二日由親民黨籍台北市議員龐建國陪同召開記者會，指控國慶大會壓軸大戲由建中、北一女、成功高中、中山女中、景美女中、南港高工、松山家商、松山工農，及外縣市三重高中、臺南高農、樹德家商與陸軍高中管樂隊等十二校組成之「千人管樂大合奏」，未經授權公開演奏國旗歌、夜來香、六月茉莉及與雨夜花四首曲目之組曲，而該組曲是由美國著名作曲家JayBocook與BarryReese所合作改編的著作，並由城中出版社於1996年12月15日以兩千五百美元取得授權出版。姜俊夫在會中出示與兩人的英文授權書，認為演出單位在沒有取得其授權即擅自演出，且除高雄樹德家商是用所購買的樂譜，其餘十一校皆使用影印本，有違反著作權法之嫌，其除指控主辦單位以外，也表示已對十二所演出的學校寄出存證信函，若未得到學校合理的解釋，將控告各校違反著作權法。

對於這些指控，涉及的學校認為此次國慶活動的演出，學校只是「被動」的配合，從選曲到提供樂譜，都是由國慶籌備委員會一手包辦。至於負責此次活動的中華民國各界慶祝八十九年國慶籌備委員會，則透過大會處計畫組組長、臺北市教育局軍訓室督學陳國樑則發表聲指出，該四首曲目是由「中華民國管樂協會」經由此次大合奏的指導老師黃健能取得原編曲者Jay Bocook口頭同意供大會使用，在姜俊夫提出侵權之質疑後，大會已聯絡Jay Bocook，近期內將同意書寄給國慶大會籌備處。至於合奏樂譜係由該處提供，如果有人認為大會有侵權行為，就應提出樂譜在國內的版權及發行權書面資料。對於「千人管樂大合奏」被控侵害著作權與演奏學校完全無關，一切責任籌備會將全權出面處理，請這十二所學校放心。

對於這些回應，姜俊夫表示，依法原編曲者已將版權出售給他，理應不能再同意他人演出，即使是原編曲者同意演出，也應提供原版樂譜。姜俊夫委任律師周燦雄則主張，根據「著作權法」第六條規定，就原著作改作之創作為衍生著作，以獨立之著作保護之。千人管樂大合奏所使用的國旗歌等4曲樂譜，受到「著作權法」保障是無庸置疑的，「千人管樂大合奏」節目的公然演出，依據「著作權法」第八十九條、第九十一條及第九十二條規定，顯已涉及重製與演出等違法罪行，其並認為口頭同意沒有法律效力，這種行為已涉及重製罪及侵害公開演出權及公開播映權等，國慶大會上出現這種侵權行為，是最壞的示範。

據媒體報導，記者會現場另外顯示中華民國管樂協會的內鬨。黃健能主張演出前已取得原編曲者的口頭同意，對於姜俊夫所提合約書內容則不能茍同，蓋該組曲是黃健能於一九九五年代表中華民國管樂協會邀請兩位編曲家創作該組曲，並以協會的名義付錢，而當時協會的理事長就是姜俊夫，則協會付錢，但版權由理事長取得，並不合理，然姜俊夫則指出黃健能已不是會員，而自己本來就反對花鉅款找人編曲，是後來沒有人負責這件事，他才自己扛下來。

龐建國則表示，這是最錯誤的示範，他將要求台北市政府教育局發函各校，往後學校團體若遇這種涉嫌侵權行為的邀請，不得參加。

三、著作權法之分析

綜合以上新聞媒體之報導，有一些著作權之議題值得討論與瞭解。

(一)衍生著作之創作與保護

首先，是關於該組曲之著作權問題。依中美雙方於民國三十七年所簽訂「中華民國與美利堅合眾國間友好通商航海條約」第九條規定，美國人著作於我國享有國民待遇，即與我國國民相同，其著作人依著作權法第十條規定，自著作完成時起享有著作權。依著作權法第三條第一項第十款規定：「改作：指以翻譯、編曲、改寫、拍攝影片或其他方法就原著作另為創作。」而第六條規定：「就原著作改作之創作為衍生著作，以獨立之著作保護之。衍生著作之保護，對原著作之著作權不生影響。」美國著名作曲家JayBocook與BarryReese依我國國旗歌、夜來香、六月茉莉及與雨夜花四首曲目所合作改編而成的組曲，如其編曲具有創作性，則該組曲係依原著作所改作完成之衍生著作，獨立受著作權法之保護，惟由於「改作」依第二十八條屬著作人之專有權利，除非原著作已不受著作權法保護，否則應經著作財產權人之同意或授權。不過，縱使改作必須經原著作之著作財產權人之同意，由於著作權法對於衍生著作之保護注重著作人確有創意之投入，故不問是否果有經原著作之著作財產權人之同意，該衍生著作均應受著作權之保護。至於未經著作財產權人之同意或授權有無侵害原著作之著作財產權，則為另一回事。

(二)著作財產權之授權

關於著作財產權之授權，著作權法第三十七條規定：「著作財產權人得授權他人利用著作，其授權利用之地域、時間、內容、利用方法或其他事項，依當事人之約定；其約定不明之部分，推定為未授權。前項被授權人非經著作財產權人同意，不得將其被授與之權利再授權第三人利用。」由此一規定可知，在現行著作權法規定：

1.著作財產權之授權與轉讓不同，授權之後，著作財產權人仍享有著作財產權，被授權人僅是在授權範圍內得行使著作財產權人所得行使之行為；至於著作財產權之轉讓，轉讓之後，著作財產權人則不再享有著作財產權，受讓人乃取得著作財產權。

2.著作財產權之授權不以書面為必要，口頭授權亦生效力，祇是發生爭議時，口頭授權難以舉證，且授權範圍可能因雙方認知不同，易生爭議，故一般會建議以書面授權較為明確。

3.著作財產權之授權不以有償為必要，祇要是雙方合意，有償無償均可。

4.著作財產權之授權利用地域、時間、內容、利用方法或其他事項，均依當事人約定，為保護著作財產權人，法律乃規定，約定不明之部分，推定為未授權，且被授權人非經著作財產權人同意，不得將其被授與之權利再授權第三人利用。因此，到底被授權人取得何授權，應依雙方約定內容定之，約定不明之部分，推定為未授權，而取得授權之人，如果未經著作財產權人同意，不得將其被授與之權利再授權第三人利用。

5.著作財產權之授權原則上為當事人間之約定，但亦得為利益第三人契約，即雙方約定由第三人利用該著作。

6.著作財產權之授權除有特別約定外，原則上著作財產權人仍得自行利用或再授權他人利用該著作。而縱使著作財產權之授權係約定獨家授權----即祇有被授權人可以利用，著作財產權人不得自行利用或再授權他人利用該著作。如著作財產權人竟自行利用或再授權他人利用該著作，則取得獨家授權之人僅得對著作財產權人主張違約，請求違約之損害賠償而已，其並不得主張著作財產權人或著作財產權人所再授權之人侵害其著作財產權。

7.著作財產權之授權理論上應於事前為之，但事後再取得授權，就不會引起侵害著作權之訴。

就本案而言，如該組曲確是黃健能於一九九五年代表中華民國管樂協會邀請兩位編曲家創作該組曲，並以協會的名義付錢，而由當時協會的理事長即城中出版社姜俊夫取得授權出版，則不問此一情形是否合理，在法律上如真有此約定，亦非不可。不過，到底城中出版社姜俊夫取得何權利，應須明確。如果是僅取得出版之授權，應僅是得就該組曲為重製而已，不包括其他著作財產權，如公開演出、公開播送或改作等等之著作財產權，而其是否為獨家出版，亦應確認。從而，如果城中出版社姜俊夫僅取得出版組曲之非獨家出版授權，則影印城中出版社出版之組曲固應獲得城中出版社姜俊夫之授權，至於公開演出、公開播送或改作等等之行為應不是城中出版社姜俊夫所得授權之範圍。

如果美國著名作曲家JayBocook與BarryReese依我國國旗歌、夜來香、六月茉莉及與雨夜花四首曲目所合作改編而成的組曲，如其編曲具有創作性，則該組曲係屬衍生著作，得於原著作之外，獨立受著作權法之保護，欲加以使用者，除有著作權法第四十四條至第六十五條合理使用之情形外，應經著作財產權人之同意或授權。此所謂「應經著作財產權人之同意或授權」，如原著作國旗歌、夜來香、六月茉莉及與雨夜花仍受著作權法保護，則係指應經原著作及衍生著作之著作財產權人之同意或授權，蓋第六條第二項規定：「就原著作改作之創作為衍生著作，以獨立之著作保護之。衍生著作之保護，對原著作之著作權不生影響。」即對於衍生著作雖以獨立之著作保護之，但此一保護對原著作之著作權不生影響，從而利用衍生著作同時會利用到原著作，除了經該衍生著作之著作財產權人之同意外，當然亦應經原著作之著作財產權人之同意。

(三)合理使用之範圍與使用方法

國慶大典演奏音樂係屬音樂著作之公開演出行為，其應如何洽商音樂著作之著作財產權人之授權，向為主辦單位所關切。早自民國八十四年起至八十六年止，每年之國慶籌備委員會均行文著作權主管機關(當時主管機關為內政部[著作權委員會]，目前主管機關為經濟部[智慧財產局])洽詢利用著作之事宜（八十四年九月二十一日（八四）慶籌會字第三○八號函、八十五年十月二日慶籌會字三○九號函及八十六年九月二十二日慶籌會字第三○九號函），其訴求重點在函請著作權主管機關轉知各出版公司，希望能同意該會免費使樂曲於國慶大會中。主管機關則認為著作權之授權利用，依著作權法第三十七條規定，基本上為利用人與著作財產權人間私權契約關係，公權力不宜介入，有關其授權程序、利用方法或有償無償，應由利用人與著作財產權人或其授權之人，洽商決定，國慶籌備委員會應自行與各該樂曲之著作財產權人或其授權之人洽商。不過，主管機關亦指出，著作權法第五十五條第一項規定有關於「公益性之活動」得合理使用他人著作之情形，該條文規定公益性之活動認定之要件為：一非以營利為目的；二未對觀眾或聽眾直接或間接收取任何費用；三未對表演人支付報酬。因此，國慶大會如符合第五十五條第一項所規範之合理使用範圍，則於國慶大會利用該等樂曲，即無庸徵得著作財產權人之同意或授權。惟由於八十七年以前之第五十五條第二項規定，該等利用應依內政部訂定之「公益活動使用報酬率準則」向著作財產權人或其授權之人支付報酬，主管機關乃建議如國慶籌備委員會已盡相當努力，仍無法依上述規定支付報酬與著作財產權人或經其授權之人，則該項報酬得暫予存留，俟著作財產權人提出要求或「著作權仲介團體條例」立法完成成立有關著作權仲介團體後，再行支付（84年10月2日台(84)內著會發字第8418610號函、85年10月5日台(85)內著會發字第8516660號及86年10月1日台(86)內著會發字第8614680號函）。由於八十七年一月二十一日著作權法修正公布後，刪除第五十五條第二項利用人應向著作財產權人或其授權之人支付報酬之規定，自八十七年起，國慶籌備委員會始不再函請主管機關協助。現行著作權法第五十五條規定：「非以營利為目的，未對觀眾或聽眾直接或間接收取任何費用，且未對表演人支付報酬者，得於活動中公開口述、公開播送、公開上映或公開演出他人已公開發表之著作。」國慶大典之公開演出音樂著作，如符合(1)非以營利為目的，(2)未對觀眾或聽眾直接或間接收取任何費用，(3)未對表演人支付報酬等三條件，自得於活動中公開演出他人已公開發表之著作，且無須再支付報酬與著作財產權人或經其授權之人，祇是該等利用依第六十四條規定應以合理之方式明示其出處，如於演奏時介紹或於節目單中註明等。然而，由於該條文所允許之合理使用行文，僅限於公開口述、公開播送、公開上映或公開演出他人已公開發表之著作，並不包括重製之利用，因此，國慶大典演奏音樂所使用之樂譜，除非有其他合理使用情形，否則應經原著作及衍生著作之著作財產權人之同意。祇是，未經授權而重製，其所應負責者為實際重製之人，而非使用重製物之人。

四、結論

前述分析所依據之事實全係依媒體報導所得，至於美國著名作曲家JayBocook與BarryReese所合作改編的原著作----國旗歌、夜來香、六月茉莉及與雨夜花四首歌曲是否仍受保護、所完成的新組曲是否經授權，且具創作性足以構成衍生著作、當事人間之授權範圍如何，是否涉及侵害著作權及有無合理使用情形，均屬事實問題，亦須依證據認定，非可任意主張或臆測，當事人間如有爭議時，應由司法機關依雙方舉證及具體個案事實調查認定之。本文之目的僅是在該案發生伊始，尚未進入司法程序前，依著作權法之相關規定提出一些分析，供各方瞭解著作權之規定，以免於其他利用情形中再生爭議。