網路下載MP3音樂檔案之法律責任

(章忠信 90.04.17. 最後更新日期97.08.20.)
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壹、前言

近日因檢察官率警搜索學生宿舍，查扣載有MP3音樂檔案之電腦，引起喧然大波，各方不同意見紛出，有認為搜索程序不合法者，有認為學生單純下載MP3音樂檔案供自己收聽不構成違法者，有認為此為使用網路之當然行為，有認為是法律規範不足或不清楚，有認為此等行為在外國根本不違法，有認為權利人既未提告訴，檢察官應無權搜索，有認為違反學術自由，更有認為檢察官專挑軟柿子，打蒼蠅不打老虎者，其中有諸多長久以來之錯誤觀念，亟須釐清，更值得藉此機會讓各方瞭解法律之相關規定。在作下列分析前，應先請大家思考一個問題----網友從網路下載大量非法的MP3音樂檔案於電腦硬碟，是不是重製行為？下載後會不會再去購買合法CD？對著作權人的權利有沒有損害？

貳、事實

在事實方面，依報載，係台南高分院檢察署在日前收到一封署名「成大學生兄長」的檢舉信，指其就讀成大的弟弟與同學整天沈迷電腦，在宿舍內盜錄流行音樂，並在校園裏流傳販售，要求檢察官調查這種「盜載」行為。台南高分檢將檢舉信交台南地檢署處理，檢察官於是於四月十一日中午，先指揮刑事警察局和台南市警局刑警隊人員，前往成大勝利一學生宿舍了解現場及周邊情況，經發現確有其事後，檢察官乃率同警方，由成大生活指導組人員陪同，出示檢察官服務證，逐層展開搜索，發現有十四名學生的電腦中有從網際網路重製流行音樂，認為學生觸犯著作權法重製罪嫌，當場查扣十四台學生個人電腦。而檢警人員在一、二樓學生宿舍搜索時，三樓以上學生聞訊，立刻刪除將儲存於電腦內的，以消滅證據。檢警於搜索時，有的學生並不在宿舍，電腦卻被搬走，其中電腦內存了許多功課及作業。

由於侵害著作權屬告訴乃論之罪，檢方乃通知代表唱片業者利益之「財團法人國際唱片業交流協會(IFPI)」，報載該團體於十三日正式對涉案的十四位成功大學學生提出侵害重製權之告訴，並表示將提起附帶民事訴訟，向侵害著作權的學生及父母請求連帶損害賠償。IFPI並發表聲明，感謝檢調單位主動調查校園盜版案件，警告在網路從事盜版行為者不要心存僥倖，並希望司法單位能繼續追查提供盜版音樂下載的上游網站，呼籲全國各級院校學生尊重智財權、教育單位重視校園網路管理加強著作權教育及宣導。惟隨後之發展，面對學生串連對抗之壓力，報載IFPI聲稱將視有無侵害再決定是否提出告訴。最後，IFPI於五月二十三日僅對其中一名架設網站侵害著作權的同學提出告訴，對於其餘十三位同學則未採取任何法律行動。

參、分析

一、程序問題

檢察官的搜索與偵查程序是否合法，是重要的前提，涉及隨後的實體法律能否適用，其中固然亦應依事實認定檢察官之執行是否合法與適當，然仍可依刑事訴訟法相關規定作簡要分析，供各界瞭解，而其最後決定之機關，則仍在法院，而吾人在檢視此一議題時，應先將本案之事實抽離，以避免因具體事件之特定對象，惑於情緒上或情感上之因素，致影響對事件本質之判斷。吾人要問的是，在一般案件中，若有任何人向檢察機關檢舉任何不法，社會究竟期待檢察官作如何之處置，法律的規定是否被忠實的履行，還是我們會因此發現法律有不盡理想之處，須予修正。

(一)檢察官依匿名檢舉應開始偵查

報載檢察官係依匿名檢舉函，先派警方前往瞭解，確認有學生在宿舍下載MP3音樂檔案，乃發動此次偵查，則此一行動並未違法。

依刑事訴訟法第二百四十條規定：「不問何人知有犯罪嫌疑者，得為告發。」第二百二十八條第一項及第二項規定：「檢察官因告訴、告發、自首或其他情事知有犯罪嫌疑者，應即開始偵查。前項偵查，檢察官得限期命檢察事務官、第二百三十條之司法警察官或第二百三十一條之司法警察調查犯罪情形及蒐集證據，並提出報告。必要時，得將相關卷證一併發交。」有人檢舉犯罪，不問是任何人的告發或受害人的告訴，具名或匿名，甚至檢察官自行發現，都應開始偵查，至於偵查之方式與是否進行搜索，則應由檢察官自行判斷。本案檢察官依檢舉告發，先派警方前往瞭解，確認有學生在宿舍下載MP3音樂檔案，始親自執行偵查，由於法律規定是「應即開始偵查」，則檢察官偵查之發動是法定義務，不開始偵查反而是違法，因此，法律依據上並無疑義。

(二)檢察官親自搜索時，得出示證件後不用搜索票。

檢察官沒有搜索票，可否親自率警出示檢察官服務證，由學校人員陪同進行搜索？

刑事訴訟法第一百二十二條規定：「對於被告或犯罪嫌疑人之身體、物件、電磁紀錄及住宅或其他處所，必要時，得搜索之。對於第三人之身體、物件、電磁紀錄及住宅或其他處所，以有相當理由可信為被告或犯罪嫌疑人或應扣押之物或電磁紀錄存在時為限，得搜索之。」第一百二十八條規定：「搜索，應用搜索票。搜索票，應記載左列事項：一、應搜索之被告或應扣押之物。二、應加搜索之處所、身體或物件。搜索票，於偵查中由檢察官簽名，審判中由審判長或受命推事簽名。搜索，除由檢察官或推事親自實施外，由司法警察或司法警察官執行。」第一百二十九條規定：「檢察官或推事親自搜索時，得不用搜索票。但應出示證件。」

九十年七月一日生效之新修正刑事訴訟法第一百二十八條之一規定：「偵查中檢察官認有搜索之必要者，除第一百三十一條第二項所定情形外，應以書面記載前條第二項各款之事項，並敘述理由，聲請該管法院核發搜索票。司法警察官因調查犯罪嫌疑人犯罪情形及蒐集證據，認有搜索之必要時，得依前項規定報請檢察官許可後，向該管法院聲請核發搜索票。前二項之聲請經法院駁回者，不得聲明不服。」第一百三十一條規定：「有下列情形之一者，檢察官、檢察事務官、司法警察官或司法警察，雖無搜索票，得逕行搜索住宅或其他處所：一、因逮捕被告、犯罪嫌疑人或執行拘提、羈押者。二、因追躡現行犯或逮捕脫逃人者。三、有事實足信為有人在內犯罪而情形急迫者。檢察官於偵查中有相當理由認為情況急迫，非迅速搜索，證據有偽造、變造、湮滅或隱匿之虞者，得逕行搜索，或指揮檢察事務官、司法警察官或司法警察執行搜索。前二項搜索，由檢察官為之者，應於實施後三日內陳報該管法院；由檢察事務官、司法警察官或司法警察為之者，應於執行後三日內報告該管檢察署檢察官及法院。法院認為不應准許者，得於三日內撤銷之。」因此，有無搜索必要，現階段之刑事訴訟法是由檢察官判定後執行，未來七月一日生效之新修正之刑事訴訟法雖改應由法院簽發搜索票，但緊急時仍得由檢察官先行搜索後再向法院報告，由法院審核是否適當。依現行刑事訴訟法第一百二十八條規定，原則上，搜索固應用搜索票，但檢察官於偵查中認有搜索之必要而親自搜索時，得僅出示證件，不用搜索票即可進行搜索，故本案檢察官雖沒有搜索票，仍可親自率警出示檢察官服務證，逕為搜索。

(三)檢察官對於學生外出已上鎖之寢室必要時仍可搜索

刑事訴訟法第一百四十八條規定：「在有人住居或看守之住宅或其他處所內行搜索或扣押者，應命住居人、看守人或可為其代表之人在場；如無此等人在場時，得命鄰居之人或就近自治團體之職員在場。」第一百四十四條規定：「因搜索及扣押得開啟鎖扃、封緘或為其他必要之處分。」

檢察官於偵查中，有相當理由經判斷認為情況急迫，非迅速搜索，證據有偽造、變造、湮滅或隱匿之虞者，得逕行搜索，同學雖不在寢室，仍得在學校人員在場情形下，逕行開鎖進入寢室搜索。

(四)扣押整部電腦是否必要由檢察官認定

刑事訴訟法第一百三十三條第一項規定：「可為證據或得沒收之物，得扣押之。」

由於電腦硬碟中被確認存有MP3檔案，一時又無法抽取或分離，為避免證據遭刪除，扣押整部電腦主機作為證物，應尚未逾越合理作法，檢察官並同意同學得至檢察署存取其他作業資料，應屬亦合理，至於檢察官事後再將MP3音樂檔案與其他合法資料分離後，由學生於證物上簽名具結後，發還電腦主機，亦為可行。

(五)檢察官對於告訴乃論之罪未經告訴仍應主動偵查搜索

侵害著作權之行為，除常業犯或著作人死亡後之著作人格權侵害外，均屬告訴乃論之罪。刑事訴訟法第二百三十二條規定：「犯罪之被害人，得為告訴。」告訴乃論之罪非經被害人告訴，檢察官不得起訴，縱予起訴，法院仍應依第三百零三條第三款諭知不受理之判決，不過，此並非意味告訴乃論之罪檢警調人員不得主動偵查搜索，蓋有罪無罪固然由法院認定，但犯罪行為一旦進行，就是犯罪，檢警調人員即有偵查、遏止之職責，祇是某些犯罪在立法政策上認為須尊重被害人，由其決定是否要對犯罪者進行訴追，以刑罰懲罰之，並非謂行為人在沒有告訴前不是犯罪。理論上，檢察官因告發、自首或其他情事知有犯罪嫌疑者，應開始偵查，祇是於實務上，有關違反著作權法之案件，多由被害人提出告訴，始開始偵查程序，才會造成一般人的誤解，認為告訴乃論之罪非經被害人告訴，檢察官不得偵察搜索而已。著作權法於八十一年將常業犯列為非告訴乃論之修正討論時，法務部80年12月13日法(80)參字第18666號函釋就指出「一般著作權侵害案件採告訴乃論，常業犯改採非告訴乃論，將來若完成立法程序，則如被告係以侵害著作權為常業，檢察官即得主動檢舉偵辦，否則仍須告訴權人已依法提出告訴始能追訴。惟告訴乃訴追之要件而非偵查之要件，是以，於侵害著作權之案件，無論是否為常業犯，檢察官均得主動進行偵查。」事實上，在實務反而常見權利人抱怨檢警調人員以無人告訴為原因，未積極主動查緝盜版，進而提出將著作權侵害案件改為非告訴乃論之罪之要求，若此一修正建議成真，更可見係因檢警調人員在執行面之未落實，而扭曲著作權為私權之本質，權利人應更積極主張權利之立法原旨，此亦是法務部必須一再向所屬檢察機關重申上述解釋函文之原因。

(六)執行雖合法卻未必妥適

由前述分析，雖然檢方依刑事訴訟法之相關規定進行犯罪偵查並無違法，然而，本案於社會上引起喧然大波，顯見其執行方式之妥當性非無檢討之處。

校園為社會之一環，檢警調非不得進入校園偵查犯罪，然基於學術自由與校園自治之理念，檢警單位對於校園犯罪偵查向來謹慎，就網路犯罪之偵查而言，絕少直接進入校園搜索，通常皆先以網路監測，確認特定犯罪目標後，向學校電算中心出示相關事證，經由教官、學校行政系統及導師等約談涉案學生。由於證據明確，學生與學校對檢警單位幾乎無所爭議。此次之所以造成話題，正是完全顛覆正常作法致之。

由於檢察官之職權依舊刑事訴訟法之規定過於強大，單方面要求其自我節制，並不足憑。對於檢察官職權無制度上之節制，偶有引起社會批評之搜索，如對報社或立法委員會館研究室之搜索，此乃九十年一月十二日增訂刑事訴訟法第一百二十八條之一、第一百二十八條之二，將搜索票之簽發交予法院之原因。

早在修法之前，為使各級檢察機關檢察官審慎實施搜索、扣押，加強保障人權，法務部於八十九年十一月二十九日即已發布「檢察官實施搜索、扣押應行注意事項」，依該事項第四點及第五點規定：「檢察官對其承辦之案件，認有必要搜索中央或各直轄市、縣 (市) 政府機關、軍事上應秘密之處所、立法院或各直轄市、縣 (市) 議會、各大專院校或媒體事業機構時，應向其主任檢察官及檢察長報告，該檢察署檢察長並應向其上級法院檢察署檢察長報告，由該上級法院檢察署檢察長或其指定之主任檢察官與該案件之承辦檢察官及其主任檢察官、檢察長共同研商決定是否執行搜索、扣押及其執行方式，檢察官應依該研商結論執行之。如承辦檢察官有不同意見時，應依本部訂頒之「檢察一體制度透明化實施方案」所定之方式處理之。前項研商討論應留存書面紀錄，另卷保存於承辦案件之檢察署。」「第四點之情形，如係社會矚目之案件或搜索、扣押之執行足以嚴重影響政府機關之公信及議會議事之正常進行者，應向最高法院檢察署總長報告，必要時由檢察總長親自主持研商會議。」此一規定固然係希望確保檢察官之搜索權，但終不敵立法院之強力修法，將搜索票之簽發交予法院。在修法以前，既無法制上之約束，祇好以「檢察一體」之行政監督為之，修法之後，既已由不同系統之法院制衡，為避免行政干預偵查，是否還須維持該注意事項，則非無檢討餘地。

二、實體問題

學生將MP3音樂檔案存於電腦硬碟中是否涉及違法，法律到底有無清楚規範，屬實體問題，應從著作權法規定分析。

(一)將MP3音樂檔案存於電腦硬碟中是著作權法之「重製」行為

著作權法第三條第一項第五款規定：「重製︰指以印刷、複印、錄音、錄影、攝影、筆錄或其他方法有形之重複製作。於劇本、音樂著作或其他類似著作演出或播送時予以錄音或錄影；或依建築設計圖或建築模型建造建築物者，亦屬之。」將MP3音樂檔案存於電腦硬碟中，除原有的MP3音樂檔案外，硬碟中確實存在有另一份MP3音樂檔案，所以是著作權法之「重製」行為，應無疑義。至於原有的MP3音樂檔案究竟從何而來，則絲毫不影響「重製」行為存在之事實。由於「重製權」依第二十二條規定，係著作人之著作財產權之一種，將MP3音樂檔案存於電腦硬碟中，則除有合理使用之情形外，未經合法授權就是侵害重製權。

(二)從網路下載大量MP3音樂檔案不能主張合理使用

MP3音樂檔案是科技之成果，本身並非違法，MP3是將ＣＤ壓縮成MP3格式，屬錄音著作及音樂著作之重製。MP3的著作權侵害問題大都是行為人未經合法授權，任意將ＣＤ壓縮成MP3格式後上載網路供人下載，或將網路上取得的非法MP3錄音著作，再於網路上廣為流傳，或燒錄成盜版光碟販售，嚴重影響錄音著作人之權利。從法律上言，合理使用之客體除著作權法有特別明文規定，如第五十九條及第六十條外，否則不以合法著作重製物為限。從網路上下載少量非法MP3檔案，雖構成重製，但應可主張合理使用，惟若超出合理範圍，就難以主張合理使用之抗辯。

雖然著作權法第五十一條規定：「供個人或家庭為非營利之目的，在合理範圍內，得利用圖書館及非供公眾使用之機器重製已公開發表之著作。」該條之合理使用，其實是有嚴格的限制，(1)在目的上必須係「供個人或家庭為非營利之目的」，(2)在利用方法上僅限於「重製」，而不及於其他利用，(3)利用範圍須「在合理範圍內」，(4)使用之工具限於「圖書館及非供公眾使用之機器」，例如個人電腦或錄放影設備，(5)利用之客體限於「已公開發表之著作」，這些要件缺一不可。因此，並非祇要不是「重製已公開發表之著作」去「營利」就是「在合理範圍內」，也不能認為單純下載MP3音樂檔案供自己收聽不構成違法，從而，即使符合其他四要件，但未符合「在合理範圍內」，仍會構成侵害。因此，未經同意，任意從網路上下載少量非法MP3檔案，雖構成重製，但應可主張合理使用，惟若超出合理範圍，就難以主張合理使用之抗辯，仍會構成侵害重製權。

關於何謂「在合理範圍內」，任何國家的著作權法均無法強制規定，我國著作權法於第六十五條第二項作四項抽象認定標準，即(1)利用之目的及性質，包括係為商業目的或非營利教育目的；(2)著作之性質；(3)所利用之質量及其在整個著作所占之比例；(4)利用結果對著作潛在市場與現在價值之影響。雖然輿論有認為主管機關應訂定「合理使用」之標準，以供遵循，否則將使民眾陷於不確定之恐懼，惟依經濟部智慧財產局九十年四月三十日所召開之「利用電腦網路網路下載著作適法性及合理使用之範圍應如何界定」座談會，與會多數意見認為「合理使用」之數量與範圍因各別利用情形之不同而迥異，難以明文規範，各國著作權法或主管機關均未明定「合理使用」之數量，此係有意之模糊，使司法機關對於個案能有彈性之認定，惟多數意見亦認為著作權法對於非營利之著作權侵害是否應以刑事處罰之，非無檢討之必要。

對於本案，最重要的判斷依據其實正是「利用結果對著作潛在市場與現在價值之影響」，雖然有人認為學生單純下載供自己收聽MP3音樂檔案，並未燒錄成光碟散布或另外牟利，應可主張合理使用，但是，如果學生從網路下載MP3音樂檔案後，不再前往唱片行購買合法的CD，必將造成CD銷售量之大幅下降，則要主張這種下載是合理使用，恐怕任何人都不能接受。當然，就個案而言，是否合理，仍應依個案由法院調查事實，作最終認定。

(三)將合法買得之CD轉換成MP3音樂檔案存於電腦硬碟中仍否主張合理使用，非無疑義

部分意見認為檢察官僅以電腦硬碟有MP3音樂檔案就認定違法，未考慮到其可能是經合法授權下載，或學生可能已購有一份合法ＣＤ，為擔心刮傷或方便利用，於是存入硬碟或使用自己的燒錄機燒錄一份備份，不一定構成侵害著作權。

一般而言，網路上可以合法下載的MP3音樂檔案可說是鳳毛鱗角，主要是在目前技術仍無法解決非法重製與傳播下，錄音著作必須藉銷售實體CD回收投資，不會免費供人下載。網路上供人免費下載的MP3音樂檔案，大部分是非法網站所提供。合法供人下載MP3音樂檔案的網站，通常是五大唱片公司以外之個別非主流新人，才會主動以自由免費下載方式行銷，至於五大唱片公司，則多採Sampling之作法，僅播放30至60秒之音樂供試聽，以供消費者決定是否購買該錄音著作，或採Streaming之技術，使網友僅可聽取錄音而無法下載。

如果不是合法授權下載的MP3音樂檔案，學生可否將購買的合法ＣＤ，為擔心刮傷或方便利用，存入硬碟或使用自己的燒錄機燒錄一份備份，而主張未構成侵害著作權？雖然此一抗辯在事實上必須確認是否學生為脫免責任，而於事後始購買合法ＣＤ之情形，但若果有其事，是否真可免責，亦值得討論。著作權法允許利用人得就著作重製物進行備份者，僅有合法電腦程式著作重製物之所有人可依第五十九條為之，其他著作則無備份之依據，縱使依第六十五條是否有備分之空間，亦非無疑義。著作重製物是消耗品，應和其他消耗物品如衣服鞋子一樣，壞了就要買新的，若擔心所買的原版CD刮傷，使用自己的燒錄機燒錄一份備份，以備份的來收聽，或為方便利用，存入硬碟，於是買了一份原版可以用一輩子，該項備份之重製顯然會影響該著作銷售量之潛在市場，能不能主張合理使用，是有疑問的。祇是在實際上，似乎沒有人認為這是違法的，也未見有著作財產權人就此主張權利。

(四)外國未有判決或法律規定未經授權將MP3音樂檔案存於電腦硬碟中不構成著作權侵害

論者有以美國Napster案為例，認為儘管美國法院審判結果要求Napster公司必須移除網站上所有未經授權的音樂檔案，但是美國法院也不敢對Napster的使用者妄加刑責，其實此乃對於該案之背景與各國民情未完全瞭解所致。

在Napster案中，做為五大唱片業代表之原告，「美國唱片業協會Recording Industry Association of America (RIAA)」認為，雖然被告Napster公司本身對原告之錄音著作並未直接為重製或散布，但被告明知其所使用之程式鼓勵網路使用者在網路上未經授權重製原告的錄音著作，被告未加禁止而又從中獲利，構成對原告錄音著作之「輔助侵害」與「代理侵害」，並違反公平交易法。所謂「輔助侵害」責任，指雖非自己親自為直接之侵害行為，但促成、引起他人之侵害，或對於他人之侵害有重大之輔助，而其就此為知情或可得而知者，亦應負責；所謂「代理侵害」，指雖非自己親自為直接之侵害行為，但對於他人之侵權行為有權且有能力加以控制，並自該他人之侵權行為獲有直接利益者，不問對於該侵害是否知情，均應負責。該案實際為侵害行為的人是從他人的硬碟中拷備MP3錄音檔案的網路使用者，但其數量高達30,000以上，對其起訴顯不經濟，所以原告乃就其侵害之始作俑者Napster Inc公司起訴。原告代表並言明，「對於未被訴侵害著作權之網路使用者，並不表示他們的行為未構成著作權侵害。」而法院在認定Napster公司構成「輔助侵害」與「代理侵害」時，其前提是認定有人已利用該公司提供之軟體侵害著作權，否則，沒有直接侵害，何來「輔助侵害」與「代理侵害」。另據路透社二○○○年九月間報導，RIAA已對一位奧克拉荷馬州立大學學生提起著作權侵害之訴，RIAA主張該學生電腦硬碟中存放數千首未獲授權之MP3音樂檔案，侵害其所屬會員之著作權。此外，美國人關於侵害智慧財產權之訴訟目的，是以建立合法經營模式與透過民事訴訟遏止非法，以及獲取民事賠償為目標，至於被告是否失去自由而坐牢，原本就與權利人無關，此與國人動輒以刑事訴訟作為獲取民事賠償之作法，導致被告因不願冒刑事敗訴或有刑事被訴之紀錄，屈意和解，造成權利人勝之不武之結果，完全不同。從而，中美兩國的著作權法對於任意從網路上下載大量非法MP3檔案之行為，認為構成侵害重製權之規定，應是明確。

(五)本案可能涉及之責任

對於本案事實，如經法院認定構成違法，其所涉及之民、刑事責任，分別如下：

1.刑事責任方面：第九十一條規定：「擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權者，處六月以上三年以下有期徒刑，得併科新臺幣二十萬元以下罰金。意圖銷售或出租而擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣三十萬元以下罰金。」

雖然報載IFPI對於架設網站，在校學區域網路提供近三千首非法MP3音樂檔案之學生，另以違反第八十七條第二款規定，「明知為侵害著作權或製版權之物而散布或意圖散布而陳列或持有或意圖營利而交付」「視為侵害著作權」，認為應依第九十三條規定處罰，惟著作權法所稱之「散布」，依第三條第一項第十一款「指不問有償或無償，將著作之原件或重製物提供公眾交易或流通」，其客體必須是「著作之原件或重製物」，網路上之流通並無有體物，能否認為是盜版品之散布，非無疑義，此或應依經濟部智慧財產局九十年五月初公布之「著作權法部份條文修正草案第二稿」增訂第二十三條之一，賦予著作人「公開傳播權」或「對公眾提供權」來解決網路上無體物傳輸之問題，不過，現行法關於侵害重製權之處罰，應可解決部分問題。

2.民事責任方面：

第八十八條規定：「因故意或過失不法侵害他人之著作財產權或製版權者，負損害賠償責任。數人共同不法侵害者，連帶負賠償責任。前項損害賠償，被害人得依下列規定擇一請求：一、依民法第二百十六條之規定請求。但被害人不能證明其損害時，得以其行使權利依通常情形可得預期之利益，減除被侵害後行使同一權利所得利益之差額，為其所受損害。二、請求侵害人因侵害行為所得之利益。但侵害人不能證明其成本或必要費用時，以其侵害行為所得之全部收入，為其所得利益。依前項規定，如被害人不易證明其實際損害額，得請求法院依侵害情節，在新臺幣一萬元以上五十萬元以下酌定賠償額。如損害行為屬故意且情節重大者，賠償額得增至新臺幣一百萬元。」

又依民法第一百八十七條規定：「無行為能力人或限制行為能力人，不法侵害他人之權利者，以行為時有識別能力為限，與其法定代理人連帶負損害賠償責任。行為時無識別能力者，由其法定代理人負損害賠償責任。前項情形，法定代理人如其監督並未疏懈，或縱加以相當之監督，而仍不免發生損害者，不負賠償責任。如不能依前二項規定受損害賠償時，法院因被害人之聲請，得斟酌行為人及其法定代理人與被害人之經濟狀況，令行為人或其法定代理人為全部或一部之損害賠償。前項規定，於其他之人，在無意識或精神錯亂中所為之行為致第三人受損害時，準用之。」若學生為未成年人，則其父母應與學生負民事上之連帶賠償責任。

3.又依刑事訴訟法第四百八十七條規定：「因犯罪而受損害之人，於刑事訴訟程序得附帶提起民事訴訟，對於被告及依民法負賠償責任之人，請求回復其損害。 前項請求之範圍，依民法之規定。」權利人於刑事訴訟程序中得附帶提起民事訴訟，對於民事上應負責之人請求損害賠償。

二、觀念問題

在本案的相關民調中，有近九成網友坦承曾在網路下載MP3，而竟有八成以上的網友不贊同台南地檢署此次搜索行動，認為該為此事件負最大責任者依序為唱片業、檢調單位和提供MP3下檔的人，甚至有七成的網友認為下載無版權軟體無罪。

如果本案在程序執行與實體法律規定方面都無太大問題，但學生或一般大眾仍認為電腦硬碟中有未經授權的MP3音樂檔案，不會構成侵害著作權法之重製罪嫌，反而是著作權人不該主張權利，音樂CD應被免費的利用，則應是觀念性的問題亟須釐清，從本案之觀察，有幾項觀念值得提出作進一步釐清如下。

(一)「授權利用」及「使用者付費」原則必須被堅守

「授權利用」及「使用者付費」是著作權法最基本原則，任何違反此一原則之行為均係非法，有被訴侵害著作權之危險。根據台灣國際唱片交流協會統計﹐全國正版音樂唱片市場﹐每年大約有一百億元新台幣的規模，盜版市場卻高達三十億元新台幣，應注意的是，此一損失並不全然由著作權人承受，相關產業之就業機會或一般大眾繼續欣賞高品質的CD產品機會，均會連同受到負面影響。

(二)老虎該打，蒼蠅也不能免責

檢警調單位對於夜市販賣盜版或網路上之盜版網站，即使未經檢舉，本於職權原本就應積極主動處理，任何犯罪若有檢舉，則應進行偵查。此次既然有匿名檢舉信，更不能不處理，否則豈不是形同吃案。因此，夜市販賣盜版或網路上之盜版網站猖獗，不管檢警調之掃蕩是否有成，都不會使類似本案之校園侵害著作權案件合理化。

(三)資訊自由與娛樂消費，性質仍有不同

網路的特性是FREE----自由但未必是免費，此一自由不能侵害他人權利，著作是否免費提供仍應由權利人決定。MP3音樂檔案若是由權利人放上網路供自由下載，當然是免費的，任何人得在權利人允許之範圍內自由利用，但若是由他人未經權利人同意而放上網路，基本上就是侵權，權利人也不會同意大家自由下載。網路上之資訊要自由流通，仍是應在權利人同意之下進行，更何況MP3音樂檔案是娛樂消費性質高之資訊，與一般資訊並不盡相同，對待上要有不同態度。

(四)違法行為無任何理由

CD市場上確實存在諸多不合理現象，例如產品行銷費用驚人，卻轉嫁為售價致價格高昂；專集內容常有濫竽充數，僅一二首值得價購；唱片工業應積極利用網路進行有效率、互動式銷售MP3音樂檔案，而不是一直依賴有體物光碟銷售等，這些都是事實及業者應檢討之處，但卻不是使用者得以未經合法授權，就任意取得非法MP3音樂檔案之理由。

(五)科技上之必然，不等於法律上之當然

科技可以作為促進及擴展著作利用市場之工具，同時也會成為侵害著作權利之利器。網路使用者拜科技之賜，得以方便利用各種著作，並不表示在法律上就可以不必經合法授權，任意取得MP3音樂檔案。著作權法之「授權利用」及「使用者付費」基本原則，並不會因為科技之發展而改變，利用人仍應遵守此一重要原則。

(六)權利人立場必須理解

相關民調中，有八成以上網友認為唱片業該為此事件負最大責任，然而，若從實際情形觀之，「財團法人國際唱片業交流協會(IFPI)」之處境反而是進退兩難。向來著作權人團體對於校園之盜版多以柔性宣導取代強力取締，幾乎未見其直接進入校園主張權利者，主要原因仍是在於不願與廣大學生消費群造成正面法律衝突，引起社會反感。此次檢方既通知IFPI，造成該組織兩難的局面，進也不是，退也不是。進則成眾矢之的，如今日之情況，退則等於宣告校園得以繼續侵害其權利，權利人將不會主張權利，這對於具有強烈國際性組織背景之IFPI，將無法面對所有唱片業及其他國際間姐妹組織。

(七)校園自治自律，但無治外法權

檢方的搜索，固然引起學生相當大的惶恐與反彈，並有抗議或串連之議，實則，學術自由固應保護，但作為整體社會之重要一環，本應為社會守法之表率。任何人涉嫌犯罪，檢方就須究辦，校園並無治外法權，校園中之行為如涉及犯罪，亦不能豁免。如果校園自治與自律不足，違法泛濫，就不能以學術自由或校園自治而禁止檢方行使公權力。本案之問題在於檢方應讓校園有較多之自治與自我控管之空間，直接進入宿舍搜索，雖然合法，作法上未必妥當。

(八)校園自治應由學校與學生共同合作努力

如果校園自治是學校與學生共同之期待，學校與學生就必須完全遵守法律之規定，甚至在自律規則上要高於法律之要求。學校之自治與自律其實肩負有教育、保護教職員生之功能，在違法行為產生或被發現以前就先行遏止，可以避免侵害與刑責。以網路管理而言，校內就須有自我控制機制，防止假藉學術自由之名，架設侵害他人權利或危害社會安全之網站，對於會影響網路安全與自由之跡象，都要能發現、控管與提出警告，要求改善，以免影響他人合法利用權益。教育須有恆久之眼光與有所堅持之理念，是與非必須清楚展現，不能模糊與鄉愿，本次事件在許多場合但見教育人員聲稱要支持學生，與學生站在一條線上，卻少見對於違法部分明白地指正，此為教育人員尚待努力之處。

(九)法律規範、市場價值、社會情感應作區別

法律規範、市場價值、社會情感有其不同關切，但應作嚴格區別，否則將治絲益棼。在本案之情形，「法律規範」要求原則上利用別人著作，就應經同意或授權，否則就是侵害；「市場價值」是誰有較強需求，誰就付出，所以，要打歌的權利人要付錢給利用人，利用人反而可以收費，而非主流歌手願意上網，免費供人下載；社會情感是認為學生不過是下載MP3音樂檔案，自己聽聽，又沒有賣大補帖，網路世界不都是如此，何必大驚小怪。實則，「社會情感」是必須遵從「法律規範」與「市場價值」的，我們到底是要放任社會情感優越於法律規範？還是必須堅守法律規範對權利人的保護？「抄你的文章是因為肯定你的創作，所以著作人應感到無限光榮，不應再要求付費」，這曾經是普遍的社會情感，如今已被同意是一項嚴重錯誤的想法，因此建立了「授權利用」「智慧有價」之「法律規範」。我們是否要再以「社會情感」干預「法律規範」與「市場價值」，認為廣泛免費利用可以促銷產品，所以利用人可以不必經過權利人同意，就任意利用其著作，反正最後其著作商品在市場上應該會大賣？

參、結論

知識經濟時代，著作權必須被完全尊重與保護，學校並無治外法權，如果我們認為在法律規範上，著作權應被保護，為了公益目的，在法律上也規範了合理使用空間，任何社會事實都必須依法行事，就沒有任何理由再作其他處理。本案之發生，可以說是「擦槍走火」，但對於一切的意外，仍是要依法處理，我們可以檢討檢察官執法有無不法或欠妥適，法律規定有無再修正空間，卻不能棄現有法律規定於不顧。在討論本案之時，必須抽離現有情感與利益之考量，作較長遠之思考。我們要問，社會希望檢察官在遇有檢舉不法時，應扮演甚麼角色，採取甚麼動作？對於檢察官之作為有無控管機制，避免濫權？對於著作權人，我們希望如何保護？公眾在何種情形下可以何理使用而不會侵害著作人應有權利？而思考的角度則必須是站在另一方之立場進行，不能祇關切目前自己的觀點，畢竟，也許有一天，利用人會是權利人，侵害人也有可能是被害人，反之亦然。

答客問

社會科學沒有絕對的答案，祇有平心靜氣，不帶情緒地思考、討論、辯證，才能獲得較適確的解決方法。沒有人需要為了面子，明知應修正過去不妥的意見而竟堅持到底，重要的是要能說出一套信服自己與他人的道理。以下係本文刊出後，各方來函詢問重點與回覆意見，應有助於進一步釐清。作者願意虛心檢視，並與大家討論，更正自己某些不一定是正確的想法，也願尊重各方不同的意見。

　

1.檢方及媒體所說的搜索情形有些並非事實，是否影響結論而對學生不公？

本文重點在從刑事訴訟法、著作權法及民法規定上，分析檢察官之搜索是否有法律依據，學生之行為在何種情形下為合法與非法，著作權人得作如何之主張，何人要負何種責任，以及在觀念上應作如何思考。關於事實方面實際究竟如何，眼未親見，不敢堅持，故原即已特別於文中說明係[依報載]，[亦應[依事實認定]檢察官之執行是否合法適當，然仍可依刑事訴訟法相關規定作簡要分析，供各界瞭解，而其最後決定之機關，則仍在法院]，本案搜索法律依據已作說明，認其應無疑義，至於實際搜索之事實如何，執行方式有無違法或過當，有爭議時則應由司法調查認定，非任何一方所得確定。

2.網友在網路上瀏覽資訊時，電腦系統會自動就所瀏覽之資訊進行重製，是否會侵害到資訊的著作權？若作者在網頁上註明「禁止任何人以任何方式重製」，則網友點選該文章，因電腦會自動地重製，而網友並不知情，此是否已侵害作者之著作權？如果使用電腦一定會有重製產生，豈不是人人都犯罪？

於網路上瀏覽或傳輸資訊時，於傳輸所經過之每一個伺服器或proxy之資料儲存，或終端電腦之系統所自動於 RAM中進行之資訊重製，如係技術上所必然而不可避免者，不問重製數量或期間如何，皆可被認為是合理使用，這與網友有意識地進行檔案儲存動作不同，不會被認為是侵害到著作權。1996年世界智慧財產權組織在討論數位化網路科技上之重製問題時，就此議題曾有二方面意見，(1)一派認為這根本不是著作權法所稱的「重製」，何必庸人自擾，(2)另一派則主張，網路傳輸過程中明明有「重製」事實發生，怎可視若無睹，故應先承認其是著作權法所稱的「重製」，再以「合理使用」限制著作人主張權利。但依照(2)之結論，接下來衍生出二派不同意見，(a)一派認為應明文就此情形作「合理使用」規定，例如「暫時性重製，如係屬於專為使著作或其他保護客體可以被使用之目的，而為技術程序之必要部分，且無獨立之經濟意義者，應被認為是屬於重製權之例外。」(b)另一派則認為透過既有「合理使用」條文解釋即可，不必再作規定，於是(b)派的結論在表面上就與(1)派認為這根本不是著作權法所稱「重製」之人一樣，在著作權法的文字上都沒有作任何增訂。雖然使用電腦一定會有著作權法所稱的「重製」產生，但若是法律明文，或依合理使用理論解釋，就不是犯罪。又合理使用是著作權法所賦予公眾於特定情形下之特權，此一特權不會因為作者在網頁上註明「禁止任何人以任何方式重製」而受影響，也就是說，若是在合理使用範圍的行為，縱使著作人反對，也不會構成著作權侵害。

我國著作權法於九十二年七月修正時，將「暫時之重複製作」亦列為重製之定義，並於第二十二條第三項明示，除了電腦程式之外，於專為網路中繼性傳輸，或使用合法著作，屬技術操作過程中必要之過渡性、附帶性而不具獨立經濟意義之暫時性重製，不在重製權之範圍。而所謂網路中繼性傳輸之暫時性重製情形，包括網路瀏覽、快速存取或其他為達成傳輸功能之電腦或機械本身技術上所不可避免之現象。這項修正在九十三年再度修正限於「專為網路合法中繼性傳輸，或合法使用著作」，始得排除於重製權之外，大幅擴大重製權之範圍，也讓在網路上非法使用著作承擔新的法律風險，只是這項修正在實際執行上因難以貫徹，並無法落實。

3.作者在網路上所發表之文章，如本文前段般作著作權宣告，則網友將該文章下載，是否侵害到作者之著作權？網友可否將該文章以電子郵件轉寄或列印下來交給其他友人觀賞？

著作在完成時就受著作權法保護，縱未作著作權宣告，仍不影響其著作權之享有與行使，任何人除有合理使用情形，均不得位經同意而利用。作者宣告著作權的效果，在於使利用人必須提高注意，將來在侵害時不可以抗辯說不知道該著作是受著作權法保護而誤用。網友將文章下載、列印，或以電子郵件轉寄給其他友人觀賞，在不影響著作人權益的情形下，仍可被認為是合理使用。但若是影送數千或數百或以電子郵件轉寄給千百親朋好友、同事、客戶，或在其他網頁或bbs上轉貼，供各界閱覽，還能不能主張是合理使用，就有待商榷。

4.消費者花錢購買CD，是要買CD上的「音樂」，而不是薄薄的「CD片」，「CD片」才是「消耗品」，音樂應不是「消耗品」而可永久使用或存入其他載體，如錄音帶或硬碟？

消費者買到甚麼東西，不是消費者單方決定，而是依法律規定或買賣雙方合意內容，沒有合意的部分，法律就要對出賣人有所保障，認為沒有賣出。所有智慧財產權的商品都是消耗品，祇有電腦程式著作之性質特殊，著作權法第五十九條有允許備檔與第九十六條未依法銷燬備檔之特別規定如下。消費者所購買的都是智慧財產權所附著的有體物，而不是智慧財產權標的本身，正如買一幅畫或一本書，就祇有買到畫與書(有體物)，並不包括上面所附著的著作，畫作與書毀損了，消費者還能主張甚麼？重製畫作與文字的權利嗎？NIKE的鞋磨損不堪使用了，還能把鞋上的NIKE商標怎麼樣？貼在別的鞋子上嗎？有專利的機器壞了，還可以自己再作一部同樣的機器嗎？同理，購買CD，花錢取得的對價是物權，是買到附有音樂的「CD片」，而不是買到CD上的「音樂」或是「音樂」的使用權，二者有很大的不同，物耗損了上面的「音樂」當然也必須隨物而終。

著作權法第五十九條：「合法電腦程式著作重製物之所有人得因配合其所使用機器之需要，修改其程式，或因備用存檔之需要重製其程式。但限於該所有人自行使用。前項所有人因滅失以外之事由，喪失原重製物之所有權者，除經著作財產權人同意外，應將其修改或重製之程式銷燬之。」

著作權法第第九十六條：「違反第五十九條第二項或第六十四條規定者，科新臺幣五萬元以下罰金。」

5.檢察官的搜索權限到底如何？若有人告發就應該搜索，則是否造成任何人隨便檢舉，檢察官就挨家挨戶的搜索呢？

刑事訴訟法第一百二十二條規定：「對於被告或犯罪嫌疑人之身體、物件、電磁紀錄及住宅或其他處所，必要時，得搜索之。對於第三人之身體、物件、電磁紀錄及住宅或其他處所，以有相當理由可信為被告或犯罪嫌疑人或應扣押之物或電磁紀錄存在時為限，得搜索之。」檢察官的搜索權限重點在於「必要時」及「有相當理由可信」之下，始得為之，其是否發動與應如何進行，由檢察官判斷，但由法院審查，亦即若檢察官之判斷錯誤，造成民眾權利受損，輕則由其長官作行政處分，重則由法院以刑法處斷，執法之人應戒慎恐懼之理在此，守法之人應據理力爭之理亦在此。

6.mp3祇是一種檔案格式，如同.html或.txt的檔案，檢察官怎可一見到電腦內有mp3檔案就認為是犯罪？

mp3確是一種壓縮檔案格式，屬於中性的科技，正如同卡帶、CD、錄音帶、錄影帶或VCD，都是科技之成果，有合法與非法之可能，主要是視行為人如何利用科技，並不是有mp3音樂檔案就是犯罪。癥結點在於電腦硬碟中所儲存之大量mp3音樂檔案格式是否經合法授權，或是否在合理使用之情形下完成，並不問其來源是未經權利人同意，自行將音樂錄音CD轉換為mp3音樂檔案格式，或係他人所轉換之mp3音樂檔案格式。檢察官固然不可一見到電腦內有mp3檔案就認為是犯罪，但在實務上，如果現階段因為安全技術問題無法解決，權利人多不願將其錄音CD轉換為mp3音樂檔案格式，而都是由其他人所作成者，則大部分mp3音樂檔案格式就會被合理地認為有侵權的嫌疑，除非能確認是有合理使用之情形。

7.著作權法第六十五條第二項所定的四個合理使用標準，在判斷時似乎應該就個別著作之利用來看，而不是以利用多少件著作之數量作為判斷是否超出「合理範圍」的標準之一？

判斷著作之利用是否符合著作權法第六十五條第二項的四個合理使用標準，有時固係指對於個別著作之利用，有時也未必。或者應該這樣說，個別著作之利用是否為合理使用，應依第六十五條第二項的四個標準認定，至於同時利用許多著作，能不能構成合理使用，也可依第六十五條第二項的四個標準認定之。如果認為是否屬「合理範圍」，僅能就單一個別著作而論，與多數個別著作之數量無關，則到底是連下載一首MP3音樂檔案供個人利用都不可以，還是無限制地每一首首的下載供個人利用都是合理使用呢？寫一篇介紹張大千生平的論文，用大師的三幅畫，說明其於大陸、巴西及在台期間之不同畫風，可以被認為是合理使用，如果將其數十幅畫收錄於論文中，應該就不是合理使用，此所以第六十五條第二項稱「『著作之利用』是否合於第四十四條至第六十三條規定或其他合理使用之情形，應審酌一切情狀，尤應注意下列事項，以為判斷之標準」，而未說明到底是「個別著作之利用」還是「多數著作之利用」，其理應即在此。

8.一九九九年六月美國第九巡迴上訴法院在RIAA v. Diamond Multimedia一案中援引一九八四年Sony v. Universal City Studios一案之「time-shift」概念，衍生「space-shift」之理論，認為將合法CD自行轉換MP3音樂檔案方便攜帶，是合法的行為，則存於電腦硬碟也應可以主張合理使用？

基本上我並不否認此一判決之價值，但對該判決之結論仍有所疑慮，包括下一問題，亦採同一思考方向。主要癥結在於消費者購買智慧財產權之消費品，其所購買者除了智慧財產權所附著的有體物之外，固然包括智慧財產權標的之利用，但其利用之範圍到底如何？是一般性地就該有體物之單純利用，如將CD或電腦程式置於機器收聽、收視或載入硬碟運作，還是包括其他重製行為？有些實例可以思考，NIKE有羽球拍、乒乓球拍與網球拍，消費者打不同的球要買不同的球拍，不能因為買了NIKE的羽球拍，就可以自行製作NIKE的乒乓球拍與網球拍；錄音著作之權利人以CD、錄音帶、MP3檔案形式，出售其智慧財產權之消費品，消費者可不可以因為買了CD，更因為製作方便，就可以自己重製為錄音帶、MP3檔案？實務上還有更進步的作法，消費者買到合法CD後，自行轉換MP3音樂檔案，存於網路服務業者提供的「虛擬CD櫃」，祇有該消費者本身憑密碼才可於世界任何角落透過無線或有線上網方式收聽，省去全球旅遊時攜帶硬體CD或電腦硬碟之不便，對於此一行為，網路服務業者或消費者是否不必再經著作財產權人同意，可以主張合理使用呢？

9.「消費者所購買的都是智慧財產權所附著的有體物，而不是智慧財產權標的本身」這句話是正確的，但智慧財產的利用，也是交易真正的經濟目的，只是限於所有權的概念及固有的交易模式，不得不用物權移轉形式來達成。「耗盡原則」應可使消費者在個人使用的範圍內可以無限制複製，或許更應該從交易的經濟目的來探究著作利用及其對價的關係。未來電子書、電子音樂的盛行將使有體物之交易不再存在，則是否會改變「消費者所購買的都是智慧財產權所附著的有體物，而不是智慧財產權標的本身」之結論？

「第一次銷售理論」或「耗盡原則」固然是要使著作人在出售著作物時，也必須喪失一些對著作的支配，但其必須是著作財產權與物權發生衝突時，才必須有的一種折衝。「第一次銷售理論」之適用，其目的在劃清著作財產權人之公開散布權與著作重製物所有人之所有權之界線。著作原件或著作重製物被公開散布前，應偏重著作財產權人公開散布權之保護，一旦著作原件或著作重製物被公開散布後，就應全力保護著作重製物所有人之所有權。若是脫離了物權，也就無「第一次銷售理論」之適用。總之，智慧財產權所附著有體物之銷售，本質上不能超脫物權概念，而涉入智慧財產權之範圍，除非著作財產權人同意或法律明定(如合理使用)。即使未來電子書、電子音樂的交易若脫離有體物的束縛，也不會改變此一原則，亦即「科技上之當然不是法律上的必然」，電子書、電子音樂的交易若不在著作財產權人同意或法律明定，仍不能使消費者行使智慧財產權範圍之行為，例如消費者仍然是祇能下載不得轉拷、祇能在線上閱聽，不能下載或列印。又如電腦程式著作在過去是靠銷售軟體光碟回收投資，目前已轉變為依賴販售連線點數收費，但若著作權人不採由消費者任意拷備軟體光碟，以擴大上線消費市場之策略，消費者仍不得任意拷備。

10.雖然說「科技上之當然不是法律上的必然」，但法律存在之目的應是為了維護社會秩序，故法律應隨社會中科技發展而轉變。網路既已是未來生活之必須，法律就必須要隨之因應，國際著作權法制已隨科技脈動而調整腳步，我國卻還在適用過時的著作權法，在法條未修改前，應該要體察社會現狀做出合理判斷，更不應拿學生開刀。關於檢察官搜索之正當性，法院在審理著作權案件，都還要請經濟部智慧財產局邀請專家學者判斷，檢察官一個人何以僅憑匿名信就認為有其必要時及有相當理由可信而逕為搜索？

不僅「科技上之當然不是法律上的必然」，「科技上之當然也不是所有的必然」，而是要看人們認為是不是要使「科技上之當然」成為「一切之必然」，當有一天科技可以造人時，未必一定要使科技造人，不准再有自然的繁衍。當科技使得任何人很容易可以未經同意而利用他人著作時，法律必然會朝著如何保護及補償著作人方向發展，否則著作人無法受保護，創作投資意願低落，損失的是全體利用人。著作權法制之立法方面有其國際性，不能自成一格，也不能違反國際趨勢。國際著作權法制之趨勢反而是被批評過於保護著作權人，這是我國立法上，必須注意採對我國較有利之方向進行。關於著作權之保護，隨著科技的發展，法律必然要作調整，但絕不會規定可以自由且免費地利用他人著作而不必獲得同意，還沒有見到那一個國家採此趨勢。

關於檢察官搜索之正當性，現行刑事訴訟法賦予檢察官認為有其必要時及有相當理由可信即得逕為搜索，主控權在檢察官，所以說本案檢察官行動合法而未必妥適。刑事訴訟法上，檢察官之職權與法院完全不同，檢察官對於有犯罪之可能均應調查，必要時得搜索，有合理之懷疑與相當事證即可起訴，法院則要有確切之證據才能判決有罪，否則就要作無罪判決。在檢察官之執行程序過程中，重在是否有過當及濫權，其控管權應在法院。就本案而言，如認檢察官有違法、過當及濫權，應得訴諸法院。未來，在九十年七月一日以後，一般情形下，檢察官之搜索則應先向法院申請搜索票，緊急情形之逕行搜索，則須由法院作事後審查，此為刑事訴訟法保護人權之新立法。