「臥虎藏龍」侵害著作權爭議評析

(章忠信 90.05.23.)
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有著作權，侵害必究

獲得奧斯卡四項大獎的電影「臥虎藏龍」近日被控其配樂侵害著作權，引起各方關切，其中最主要的原因在於到底「臥虎藏龍」的配樂用到何人的何種著作，其間是否經著作權人的授權，茲依相關報載事實分析其中之著作權議題，以供各方瞭解利用著作應有的作法，以為殷鑑。

壹、事實部分

本案事起於廣州華南師範大學音樂系副教授寧勇(現年五十二歲，西安人，據稱為名導演張藝謀之表兄)指出，獲得奧斯卡「最佳電影原創音樂」的電影「臥虎藏龍」中，章子怡飾演的玉嬌龍和張震演的羅小虎在沙漠追逐的一段配樂，有兩分鐘十八秒是得獎人配樂作曲者譚盾抄襲其在一九八二年大學畢業時創作的作品阮曲「絲路駝鈴」，要求賠償六位數字人民幣金錢損失，並應公開道歉。

中國唱片上海公司在1992年錄製出版的「中國中阮名家名曲」，其中收錄有上海民族樂團的阮樂器演奏家劉波演奏寧勇所創作之「絲路駝鈴」。依導演李安與監製江志強的說法，「臥虎藏龍」電影製作公司於2000年6月5日與中國唱片上海公司簽定協議書，取得「絲路駝鈴」部分錄音的使用權，長度為2分18秒，並按協議書規定向中國唱片上海公司和寧勇支付協議規定之授權費用，寧勇的費用由劉波轉交。中國唱片上海公司同日出具授權書，明確說明中國唱片上海公司授權「臥虎藏龍」劇組使用「絲路駝鈴」一曲的部分錄音，「任何有關該樂曲錄音版權的問題，請咨詢中國唱片上海公司」，其使用完全合法。

寧勇則稱其於2001年3月接獲學生劉波電話，告知「臥虎藏龍」使用他的音樂「絲路駝鈴」，並寄上一張票面日期為2000年5月31日的二百美元支票，因支票過期，後來補寄日期為2001年4月9日的恆生銀行二百美元。他對「臥虎藏龍」為先告知即使用他的作品，事後轉寄二百美元報酬，認為是未尊重其本人意願，故未接受。

按劉波之說法，他在2000年上半年就取得支票，但因出國忙碌，2001年3月才與寧勇聯繫上，交予支票。

得獎人譚盾則發表公開聲明，澄清媒體有關「臥虎藏龍」之「原創音樂」侵犯他人著作權的不實報導，並對寧勇及媒體擅自引用他的名字侵犯他的名譽一事保留法律訴訟權。譚盾認為，電影音樂有「原創音樂(original soundtrack)」和「背景資料音樂(source music)」，他是依「臥虎藏龍」電影劇情來創作「原創音樂」部分，與電影其他片段使用的「背景資料音樂」沒有直接的創作關係，而「背景資料音樂」的選用，都是由導演根據地點、環境和歷史背景需要獨立決定，原創音樂的作曲家既無權也沒有義務干涉。章子怡在茶館一幕所使用的昆曲，以及章子怡與張震在沙漠追逐扭打片段所用的兩分鐘十八秒「絲路駝鈴」，就是電影公司選用的背景音樂，與他為「臥虎藏龍」而作的「原創音樂」是完全不同，沒有任何創作關聯，監制江志強與導演李安亦同意此說法。

貳、分析

一、錄音著作所涉著作權問題

錄音著作所涉著作權可分為三方面，一是音樂著作，二是表演，三是錄音著作，其著作權歸數不一定是同一人，依著作權法第三十七條規定：「著作財產權人得授權他人利用著作，其授權利用之地域、時間、內容、利用方法或其他事項，依當事人之約定；其約定不明之部分，推定為未授權。前項被授權人非經著作財產權人同意，不得將其被授與之權利再授權第三人利用。」則要利用錄音著作，要經音樂著作、表演及錄音著作之著作財產權人同意，並應於利用結果之電影標明著作人。在本案，依報載事實觀之，影片有註明由寧勇編曲，劉波演奏，而在原則上，錄音著作的著作權是中國唱片上海公司所有，表演之著作權是劉波所有，音樂著作之著作權則是寧勇所有。故「臥虎藏龍」如欲利用中國唱片上海公司所製作發行「中國中阮名家名曲」中劉波演奏寧勇所創作之「絲路駝鈴」，應分別取得中國唱片上海公司、劉波及寧勇之同意，除非該三位著作財產權人有委託之約定，否則利用人應個別與著作財產權人洽談授權事宜，而不是將使用費用交由其中一個著作財產權人就可以。本案「臥虎藏龍」製作公司事實上並未與音樂著作之著作財產權人寧勇洽談授權，先行支付費用即加以使用，顯有瑕疵，亦為寧勇提出侵權主張之理由。

二、各國授權作法之不同

利用人對於各國實務上在音樂著作與錄音著作授權處理方式之不同，也可能會導致授權利用上之差錯。在美國，音樂著作創作人完成創作後，不會自行行使權利，而是委由音樂發行公司全權處理，自己完全脫離授權事務，祇要有錢收即可，其餘時間專心創作。至於音樂發行公司取得完全授權後，會再授權錄音唱片公司發行錄音著作，同時也會將音樂著作非專屬授權著作權仲介團體(如ASCAP或BMI)代為收取使用報酬。在此情形下，利用人要使用音樂著作，不必找音樂著作人，直接與音樂發行公司聯絡即可，所以「臥虎藏龍」製作公司若以在美國實務經驗處理大陸音樂著作的授權，雖有其依據，但顯忽略大陸地區或美國以外地區未必與美國市場有相同機制之事實，終造成今日之窘境。

三、有無侵害著作權由法院認定

對於寧勇指稱「臥虎藏龍」抄襲「絲路駝鈴」方面，著作權法對於著作權之侵害，並無抄襲之問題，本案涉及的可能是「部分重製」而侵害到其「重製權」之問題。到底有無「部分重製」，是事實認定問題，有人指稱一般音樂侵權案之認定，不超過四小節不算抄襲，其實這祇能說是業界間之說法，並非著作權法所明定，亦未曾見有法院採此標準作為判決依據。本案是否有「部分重製」，未來將由法院依事實認定。不過，似乎各方對於「臥虎藏龍」確實有利用到寧勇的「絲路駝鈴」一節，並無爭議。

四、「絲路駝鈴」是否寧勇之創作

有人指稱寧勇的「絲路駝鈴」，曲調都是來自一首新疆民間音樂，並非原創，寧勇則認為，若自己的「絲路駝鈴」不屬原創，則利用其創作的結果就不可能獲得奧斯卡「最佳原創電影音樂獎」。其實，是不是原創，與奧斯卡頒予「最佳原創電影音樂獎」無關，因為原則上頒獎單位是先推定所有電影都無侵害著作權的，若事後知有侵害著作權，還能不能得獎，才是由主辦單位決定的事。

依照著作權法第六條規定：「就原著作改作之創作為衍生著作，以獨立之著作保護之。衍生著作之保護，對原著作之著作權不生影響。」若寧勇的「絲路駝鈴」曲調果真是來自新疆民間音樂，但有編曲創作之投入，而非單純地采風，則縱使原著作因民族傳頌，年代久遠而屬公共所有，寧勇的「絲路駝鈴」仍得以衍生著作而獨立受著作權法保護，任何人還是不能任意利用。

五、奧斯卡金像獎是否之取銷

「臥虎藏龍」所獲奧斯卡「最佳電影原創音樂」金像獎是否被取銷，應視奧斯卡金像獎對「最佳電影原創音樂」的評審規定如何。對於得獎人譚盾主張電影音樂有「原創音樂」和「背景資料音樂」，他得獎的是依「臥虎藏龍」電影劇情來創作「原創音樂」部分，與導演使用「絲路駝鈴」作「背景資料音樂」沒有直接的創作關係一節，也應視奧斯卡金像獎對「最佳電影原創音樂」的評審規定是否也作如此區分而定。

六、法律適用之選擇

本案涉及大陸、台灣與美國等相關法律，對於著作權法之適用，基於屬地主義之原則，寧勇將於大陸提起著作權侵害之訴，將來於法律適用上，應該是適用中國大陸的著作權法。不過，基本上，未經授權而利用他人著作，會構成著作權侵害，應無疑義。

參、結論

未經授權而利用他人著作，原本就有很大的風險，所要付出的代價，也非利用人起初所能想像。許多利用人為一時之便，不願於事前多花一些努力，處理所有授權問題，事後就必須付出較原先所付出數十輩甚至數百倍的代價，主要原因在於事後的補救，籌碼已不在我方，祇能任人宰割。從事企業經營者執行日常事務，事前對於智慧財產權之處理，不可不慎。