戲謔仿作是合理使用，不因營利而侵害著作權

93.06.15.完成
有著作權 侵害必究
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未經授權，以戲謔手法改作知名的著作，會不會構成侵害著作權？這樣的改作行為，會不會因為有沒有營利的目的，而產生不同的結果呢？報載發行「無間道」影片的群體工作室，最近聲稱要對改編自「無間道」的詼諧短片CDPRO2、「ipod版」、「總統大選版」、「校園風雲版」等，在網路上的營利行為採取法律行動，引起各界對於這些問題的關注。
部分網友認為群體工作室的行為「刻意打壓、扼殺創意」，群體工作室則反駁，公司從來無意封殺網路流傳改編「無間道」短片的創意，只是因為最近已有人改編短片後用做營利行為，才會出面制止。
美國聯邦最高法院一九九四年在Campbell v. Acuff-Rose Music Inc.(114 S. Ct. 1164)一案中的結論，認為「戲謔仿作（Parody）」是合理使用的行為，不會因具營利目的而構成侵害著作權。此案或可以作為判斷群體工作室的主張有無道理的參考。
在Campbell案中，原告Acuff-Rose公司是Roy Orbison 與 William Dees所寫的「Oh, Pretty Woman」這首歌的著作權人。這首歌非常有名，後來成為茱莉亞羅勃茲與李察基爾主演的「麻雀變鳳凰」主題曲。被告Luther R. Campbell等人則是知名饒舌合唱團2 Live Crew的歌手，將「Oh, Pretty Woman」改寫成「戲謔仿作」後，翻唱暢銷。被告Campbell等原先曾嘗試取得改作的授權，但被原告所拒絕，最後在發行時，被告有註明改作自是Roy Orbison 與 William Dees所寫的「Oh, Pretty Woman」，原告為發行公司。
當一年之後，被告Campbell等的唱片銷售量突破25萬張時，原告Acuff-Rose公司對被告提出著作權侵害的主張。
被告確實有改作原告的著作，但有無侵害著作權則涉及是否有「合理使用（fair use）」的空間。關於「合理使用」有無之判斷，則依美國著作權法第一○七條所定四個標準認定，即：(一)利用之目的及性質，包括考量是為商業之目的或為非營利之教育目的；(二)著作之性質；(三)所利用之質量及其在整個著作所占之比例；(四)利用的結果對著作價值及潛在市場的影響。
本案在一審時，田納西中區聯邦地方法院判決被告勝訴，認為被告的改作是「合理使用」，因為：(一)雖然新曲具有營利之目的，但不致妨害被告主張合理使用，而大多數的「戲謔仿作」縱有營利目的，其重點仍在於對原著作的戲謔諷刺；(二)新曲確實對原著作作出了的戲謔諷刺，轉化原著作所欲傳達的意念，凸顯出原著作的平淡無趣；(三)被告為達戲謔諷刺，對於原著作的利用範圍應屬適當；(四)新曲不會對原著作的市場有不利的影響，因為此二著作的潛在聽眾非常地不同。
在二審時，第六巡迴上訴法院雖同意被告的作品是「戲謔仿作」，但仍判決被告敗訴，其理由認為：(一)依美國最高法院1984年在Sony Corp. of America v. Uinversal City Studios, Inc. 一案中的見解，在考量「戲謔仿作」是否構成合理使用時，應特別注意其營利目的的比重；(二)被告的新曲主要部分使用了原著作的主要部分（the heart of the original），是實質上的主要利用；(三)被告的新曲對原著作的潛在市場和可能的衍生著作的潛在市場均有影響。從而，被告如此明顯的營利目的，使得被告主張的合理使用抗辯不被接受。
聯邦最高法院後來卻以一致之意見，推翻第六巡迴上訴法院的判決，仍判定被告的改作行為構成合理使用，他們認為美國著作權法第一○七條關於合理使用之四項認定標準並不宜分開獨立考量，而必須作整體考量。首先，被告的「戲謔仿作」具「轉換價值（transformative value）」，亦即在原著作的光環下，發揮了極高的創作性，應與一般對於原著作的評論或批評等合理使用等價齊觀；對於所利用著作的性質，法院認為被告所利用者，必然是著名的原著作，否則就沒有「戲謔仿作」的價值；至於所利用著作的質量與新著作的質量，法院認為被告所作大量且重要部分之使用，是「戲謔仿作」所必要的，並未超過合理範圍。最後法院特別強調，由於原著作的著作權人幾乎不可能授權他人作成「戲謔仿作」，而「戲謔仿作」與原著作又分屬完全不同性質，故關於利用的結果對著作價值及潛在市場的影響方面，是微乎其微，有時反而會有助於原著作之知名度。
應特別注意的是，聯邦最高法院特別指出，「戲謔仿作」的「轉換價值」越高，就愈不需要考量第一○七條其他合理使用認定標準的不利因素，包括營利之目的。而「戲謔仿作」一種以戲謔諷刺或喜劇效果的模仿改作，凸顯原著作的荒謬本質，如同對原著作進行評論和批評一樣，可以主張合理使用。
關於營利目的是否能排除合理使用的主張，最高法院認為若真要把為營利目的之利用都認定不能成合理使用，則幾乎完全排除第一○七條所定合理使用的其他三款適用的可能性，蓋大部分的利用他人著作之結果，都多少與營利有關。
此外，在利用他人著作的主要部分一節，聯邦最高法院認為，這些主要部分正是「戲謔仿作」的目的所在。然而，這並非意指大家都可以主張是「戲謔仿作」而任意利用他人著作的主要部分。重點在於利用他人著作的主要部分後，須真有「轉換價值」之創意，而與原著作有所不同。
「戲謔仿作」有幾個特性：
(一)「戲謔仿作」都是就知名的原著作加以改作，讓大眾在對既有著作的深刻印象中，從「戲謔仿作」感受到與原著作有一點關聯，卻又是透過腦筋急轉彎式地呈現，得到意想不到的莞爾。
(二)「戲謔仿作」要獲得合法授權幾乎不可能，蓋其通常都是對原著作極盡戲謔諷刺之能事，原著作的著作財產權人多欲除之而後快，更不可能樂意授權。
(三)「戲謔仿作」多與原著作相伴相生，越成功的「戲謔仿作」越具創意，更易引起原著作著作財產權人之訴訟攻擊，其創意更須獲得合理使用之保護。
(四)「戲謔仿作」通常對原著作之市場無替代性，而是有知名度之輔助性，與行銷市場之促進性，只是原著作的著作權人未必領情而已。
回過來討論「無間道」與CDPRO2等「戲謔仿作」之改作。我國司法實務上尚無有涉及「戲謔仿作」之著作權爭議案件，故無法預知司法實務對於此一議題之見解。
在我國之著作權法第五十二條規定：「為報導、評論、教學、研究或其他正當目的之必要，在合理範圍內，得引用已公開發表之著作。」，此一「引用」，包括「重製」、「改作」，以及著作財產權人所得利用著作之各種行為。將「無間道」改編為詼諧短片CDPRO2等，是屬於改作之行為，至於是否構成住作權侵害，要視其改作行為是否合於第五十二條規定之合理使用。此亦必須參酌我國著作權法沿襲美國著作權法第一○七條所定之四項判斷標準，即「一、利用之目的及性質，包括係為商業目的或非營利教育目的；二、著作之性質；三、所利用之質量及其在整個著作所占之比例；四、利用結果對著作潛在市場與現在價值之影響。」若是參考美國聯邦最高法院在Campbell案中之意見，CDPRO2等短片因屬具高度創意之「戲謔仿作」，縱有作為營利目的改作，仍可被認定是合理使用的行為，不構成侵害著作權。
從「無間道」的發行公司群體工作室發表的聲明也可以看出，他們其實也掌握了法律上的精確度，深知若真提起侵害訴訟，未必能獲得勝訴，所以特別強調無意封殺網路流傳改編「無間道」短片的創意，但對於「部分改編作品不但有營利意圖，並且已有實際營利行為，例如部份改編作品被置放於收費網站供人下載、瀏覽及由廠商使用於商業廣告用途，這些行為已經超出個人使用或單純家庭娛樂的範疇，對電影著作權人的合法權益已經有所傷害」。作為原出品公司香港寰亞電影公司的發公司，群體工作室不得不出面作一些動作，以對原出品公司作交待，希望多少遏止情形更擴大。然而，既知法律上無法獲得勝算，只能作道德勸說，說他們出面「是基於善意提醒相關改作及網站人員有觸法之虞，從未表示要對這些相關改作及網站人員提出法律訴訟」。
「無間道」大紅，也使得其中所用到蔡琴的「被遺忘的時光」再度被回憶，唱片也隨之熱賣。蔡琴說她原先並不知情，是有一天租到片子欣賞時，赫然聽見自己的歌聲在其中。「被遺忘的時光」是蔡琴早期的演唱歌曲，算不上是代表作，卻因「無間道」的引用而再走紅。在過去，演唱者對於他人利用她的錄音帶並不能主張權利，但九十二年七月新修正的著作權法則新賦予演唱者使用報酬請求權，亦即「無間道」利用蔡琴的「被遺忘的時光」，要經過唱片公司及作詞作曲者的授權，卻不必獲得蔡琴的授權，不過，當電影院或電視台播出「無間道」時，蔡琴則可以要求支付使用報酬，只是因為國內著作權仲介團體運作還不是很成熟，蔡琴也不可能一一親自去收錢，這是表演人目前較不利的一面。