違反競業禁止約定之損害賠償

(章忠信 90.12.31.)
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事實：

本案原告公司經營「凱恩斯岩燒餐廳」加盟體系，所採用之食物烹調方式係來自澳洲STONEGRILL有限公司，並自該澳洲公司直接進口烤爐及石材使用，支付相當代價以成為該澳洲公司在台之獨家代理商。原告公司與被告公司於八十六年間簽訂「澳洲岩燒餐廳協盟契約書」，由被告公司於台北市中山北路七段經營原告公司所屬之『凱恩斯岩燒餐廳』天母店，契約書第十三條第一項規定：「乙方（按即被告公司）及乙方之代表人、受僱人於本協盟期間內，或契約終止（不論為期間屆滿終止或依本契約之規定終止）三年內，不得經營與本岩燒餐廳相同性質之餐廳。不論係以自己或他人名義、或實際出資經營，或以提供技術及與本協盟店有關之營業秘密與他人合作皆不得為之，如有違反前項約定，乙方應將其所得之利益給付或歸由甲方（按即原告公司）取得，甲方並得向乙方請求依本契約第四條第一項給付總額五倍計算之懲罰性違約金。」第七條第三項並規定：「就本契約應遵守之各事項，乙方之代表人、受僱人、使用人、履行輔助人如有故意或過失之情事，視為乙方自己之故意或過失。」被告潘如瑾為被告公司之法定代理人及契約連帶保證人。訴外人黃博洋原任職被告公司總經理乙職，於八十七年二月二十七日自被告公司離職，旋於八十七年四月間即籌備開設「昆士蘭餐廳」，並自被告公司處挖角，其KNOW-HOW皆來自於原告公司。

原告主張：

一、原告公司於八十六年三月先與被告潘如瑾之名義簽立「澳洲岩燒餐廳協盟契約書」，被告公司設立登記後，於八十七年一月二十四日將原契約書簽立換約，新約上仍記載八十六年三月。訴外人黃博洋原任職被告公司總經理，於八十七年四月間成立昆仕蘭國際股份有限公司，開設「昆士蘭岩燒餐廳」，被告潘如瑾參與該經營行為，違反雙方簽訂之「協盟契約書」，請求被告公司及潘如瑾等應連帶給付懲罰性違約金新台幣壹仟參佰壹拾貳萬伍仟元及自起訴狀送達翌日即民國八十七年十月二十三日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。

二、被告違反公司法第十九條規定在公司設立登記前以公司名義為法律行為，該法律行為是否當然無效之行為，應視該項法律行為是否為設立後公司所承認而定其效力。

三、競業禁止規定並非無效之約定，要求受僱人亦應遵守競業禁止之規範，原告限制之範圍亦未超出合理之範圍，亦屬有效。昆蘭國際股份有限公司之股東皆係上訴人公司股東之親屬，更明上訴人公司確有經營「昆士蘭岩燒餐廳」之行為。

四、被告公司等之違約行為，造成市場上惡性競爭，影響原告公司之營運，並舉其公司之松江店為例，認並無違約金過高之情形。

五、契約書上載有被告公司名稱、住址，尚有被告公司之統一編號九七四三七四０一，其確係在被告公司設立登記後所簽立。

六、依相關判決意旨，不論該協契約係簽立於被告公司設立之前或設立之後，被告公司均應受該協盟契約之拘束。

七、違約金是否有過高之情事，應由債務人負舉證之責。

八、民法第二百五十條就違約金之性質，區分為損害賠償預定性質之違約金及懲罰性違約金，其是否能酌減違約金，應依所約定違金之性質加討論，本件兩造間就系爭違約金之約定性質，已於契約中明定為懲罰性違約金，自非民法第二百五十二所規定得予酌減之違約金。且兩造間約定以加盟金之五倍作為競業禁止規範違反之懲罰性違約金數額並未過高。

被告主張：

一、原告公司與被告公司簽訂「協盟契約書」時，被告公司尚未成立，原告公司起訴所依據之「協盟契約書」當然、自始、確定無效。

二、被告公司並無任何違約行為，前述餐廳乃訴外人黃博洋，於離開原告公司後，自行獨立籌備，與被告公司等無關。

三、兩造所簽立澳洲岩燒協盟契約書第十三條有關競業禁止條款，乃不公平之約定，違反憲法第十五條工作權保障之精神，應屬無效。

四、原告公司松江店生意完全未因訴外人黃博洋於同區復興北路上經營「昆士蘭岩燒餐廳」受任何影響，自未因此受到任何損害。

五、本案系爭「澳洲岩燒餐廳協盟契約書」，被告公司依協盟契約所給付之價額為新台幣二百六十二萬五千元，其中有關競業禁止及保密業務，乃屬契約之附隨義務，並非主給付義務，則縱被告公司違反此附隨義務，其違約金額之約定，實已遠逾「違反主給付義務」之效果。縱上開義務業經當事人約定為主給付義務，然系爭協盟契約之給付價額為二百六十二萬五千元，而懲罰性違約金之賠償額竟為契約主給付之五倍，衡諸一般社會常態，違約金之約定額均少於契約之主給付價額而為主給付百分之幾甚至千分之幾的成數，則系爭契約所約定之懲罰性違約金數額，已逾一般社會常態，原告公司請求之違約金，顯然過高，依民法第二百五十二條規定：「約定之違約金過高者，法院得減至相當之數額」請求法院酌減。

六、原告公司主張其花費大筆之經營成本取得加盟主之地位，且須進行廣告公關等活動以製造品牌之高知名度而吸引消費者，均未盡舉證之責。

法院判決：

第一審：被告應連帶給付原告新台幣壹仟參佰壹拾貳萬伍仟元及自民國八十七年十月二十三日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。

第二審：被告應連帶給付超過新台幣壹佰伍拾萬元本息部分廢棄。

理由：

一、公司法第十九條之規定並不排除公司承受其設立登記前發生之權利義務關係。是公司於設立登記前，由發起人為設立中之公司所為之行為，發生之權利義務，自公司設立登記以後，應歸公司行使及負擔。被告昆士蘭公司、潘如瑾自應受系爭契約之義務之拘束。

二、人民之工作權並非一種絕對之權利，本案競業限制之約定，附有三年間不得從事工作種類上之限制，既出於被告之同意，與憲法保障人民工作權之精神並不違背，亦未違反其他強制規定，且與公共秩序無關，其約定似非無效。

三、黃博洋係被告昆士蘭公司公司之主要幹部，亦應受兩造間契約禁業限制之拘束，又原告競業禁止約定中所限制者僅係不得經營與「岩燒餐廳」同性質之餐廳，並非限制黃博洋不得在餐飲界工作或從事任何投資，是原告限制之範圍亦未超出合理之範圍。

四、不論是懲罰性或損害賠償預定性之違約金，法院均得酌減。系爭協盟契約之給付價額為二百六十二萬五千元，意即證人黃博洋所籌設、經營同性質之餐廳，如依約加入協盟契約，僅需支付二百六十二萬五千元，即可取得區域獨家經營權、商標授權使用及由被上訴人提供經營技術，還包括價值一百一十萬元之二套岩燒系統設備（見系爭契約第四條第一項約定）足見被上訴人實際上所受損失至多僅有一百五十二萬五千元，而懲罰性違約金之賠償額竟為契約主給付之五倍，衡諸一般社會常態，違約金之約定額均少於契約之主給付價額而為主給付百分之幾甚至千分之幾的成數，則兩造間約定以一千三百一十二萬五千元作為違約金之數額，已逾一般社會常態，實屬過高，本院斟酌一般客觀事實、社會經濟狀況以及當事人所受損害，認本件違約金以酌減至一百五十萬元為適當。

[附錄]

台灣高等法院八十九年度重上字第二二四號民事判決

上　訴　人　　昆士蘭股份有限公司

兼法定代理人　潘如瑾

右二人共同

　　　訴訟代理人　　陳　明律師

被上訴人　　　聯縱國際股份有限公司

法定代理人　　邵儀娘

訴訟代理人　　郭瓔滿律師

複　代理人　　李振燦律師

右當事人間請求履行契約事件，上訴人對於中華民國八十九年三月十五日台灣台北地方法院八十七年度重訴字第一二七八號第一審判決提起上訴，本院判決如左：

主 文

原判決關於命上訴人連帶給付超過新台幣壹佰伍拾萬元本息部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。

右開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。

其餘上訴駁回。

第一、二審訴訟費用由上訴人連帶負擔九分之一，餘由被上訴人負擔。

事 實

甲、上訴人方面：

壹、聲明：

一、原判決廢棄。

二、被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。

三、訴訟費用由被上訴人負擔。

貳、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：

一、按「無效之行為在法律行為當時即已確定不生效力，即不得依據此項行為，主張取得任何權利」最高法院三十三年上字第五０六號判例著有明文。本件上訴人於原審主張上訴人公司於八十六年三月二十八日始設立登記，被上訴人於八十六年三月七日與昆士蘭股份有限公司簽訂系爭契約時，上訴人公司尚未成立，該公司即不得以公司名義為任何法律行為，如違反此強制、禁止規定，所為「法律行為」依法即當然、自始、確定無效。是被上訴人起訴所依據之「協盟契約書」顯然當然無效。乃原審判決竟認為公司法第十九條之規定「並不排除公司承受其設立登記前發生之權利義務關係。是公司於設立登記前，由發起人為設立中之公司所為之行為，發生之權利義務，自公司設立登記以後，應歸公司行使及負擔。」揆諸前引判例，其判決當然違背法令。

二、按「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限。」新修訂之民事訴訟法第二百七十七條訂有明文。本件原審判決引用前述條文之但書，而謂其依證人黃博洋之證詞，昆士蘭公司與昆士蘭岩燒餐廳名稱相近等二因素，使其獲得「微弱程度之心證」，而判決上訴人敗訴。然查，前述但書之修正理由明載，該但書乃針對「公害事件、交通事故、商品製作人責任、醫療糾紛等事件之處理，如嚴守本條所定之原則，難免產生不公平之結果，使被害人無從獲得應有之救濟，有違正義原則，爰於原條文之下增定但書」。本件為一單純之履行契約訴訟，相對於上訴人，被上訴人於經濟上亦絕非弱者，何來顯失公平可言？乃原判決竟以「上訴人於本件訴訟中，對於被上訴人之舉證自始至終均不問是非一律加以否認」作為其適用前述但書之理由，此無寧強迫上訴人拋棄其民事訴訟程序上應有之舉證責任抗辯權而屈從被上訴人之任何主張，更何況上訴人於原審所為之否認，均屬訴訟法上權利之正當行使，絕無任何「不問是非一律否認」之情形，原判決妄下判斷，實有失其作為一公正法院之立場。

三、本件被上訴人主張訴外人黃博洋於八十七年四月間，籌備開設昆士蘭岩燒餐廳，並主張上訴人潘如瑾參與該經營行為，故以上訴人違約，進而請求上訴人等給付違約金云云。查上訴人並無任何違約行為，前述餐廳乃訴外人黃博洋，於離開上訴人公司後，自行獨立籌備，與上訴人等無關。

四、退萬步言之，縱被上訴人主張屬實，其對上訴人確存有違約金之請求權，然「約定之違約金過高者，法院得減至相當之數額」民法第二百五十二條定有明文。本件被上訴人主張因上訴人違約行為，造成市場上惡性競爭，影響其公司之營運，並舉其公司之松江店為例，認並無違約金過高之情形。然依餐飲市場之常情，新開張之餐廳，其開幕後之前二月，生意最好，故苟被上訴人松江店之生意，因訴外人黃博洋於同區復興北路上經營「昆士蘭岩燒餐廳」，在八十七年四月間之開幕而受到影響，則其八十七年五、六月之營業額必大幅跌落，惟事實不然，被上訴人松江店八十七年五、六月份之營業額，較同年三、四月份不減反增，多出三四五八三一元，而同年七、八月份營業額更較三、四月份多出七三一七五０元，顯見被上訴人松江店生意完全未受任何影響，被上訴人自未因此受到任何損害。

五、再由被上訴人提供之八十六年度及八十七年度營利事業所得稅結算申報書觀之，則其於原審所謂其「一年獲利可高達一千零八十九萬三千四百七十八元」云云，全然與事實不符。被上訴人雖又謂其公司營業項目包括其他進出口貿易、玩具娛樂用品零售云云，然前述二申報書右下角營業收入分類表欄，被上訴人明載：小業別：為「西式餐廳」，並「以收銀機開立統一發票」。是被上訴人前開說詞，亦不足採。另由被上訴人公司連續二年均屬虧損，亦可證從事岩燒餐廳行業，其獲利絕非如被上訴人所述「一年高達一千餘萬元」，此在在顯示，被上訴人請求之違約金，顯然過高。

六、當事人間所約定之懲罰性違約金額確屬過高：「違約金之數額是否相當，須依一般客觀事實，社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定標準。」本件當事人訂立系爭「澳洲岩燒餐廳協盟契約書」，上訴人依協盟契約所給付之價額為新台幣二百六十二萬五千元，其中有關競業禁止及保密業務，乃屬契約之附隨義務，並非主給付義務，則縱上訴人違反此附隨義務，其違約金額之約定，實已遠逾「違反主給付義務」之效果。退萬步言，縱上開義務業經當事人約定為主給付義務，然系爭協盟契約之給付價額為二百六十二萬五千元，而懲罰性違約金之賠償額竟為契約主給付之五倍，衡諸一般社會常態，違約金之約定額均少於契約之主給付價額而為主給付百分之幾甚至千分之幾的成數，則系爭契約所約定之懲罰性違約金數額，已逾一般社會常態，而屬過高。

七、被上訴人未盡舉證之責：本件被上訴人聯縱國際股份有限公司主張其花費大筆之經營成本取得加盟主之地位，且須進行廣告公關等活動以製造品牌之高知名度而吸引消費者，惟被上訴人均未舉出證據以實其說，故本件被上訴人均否認之用以判斷懲罰性違約金標準之「當事人所受損害情形」，自不得以上訴人訴人前述片面主張，即列入考量。至於是否有其他如被上訴人主張欲加盟之業者存在？其是否進而為仿冒抄襲行為？被上訴人非但未舉證證明，且縱有其人亦非由上訴人所操控。被上訴人主張其恐因此喪失營業利益云云，與上訴人之行為亦無直接因果關係，應非可歸責於上訴人之事由，上訴人自無需負此責任。

乙、被上訴人方面：

壹、聲明：

一、上訴駁回。

二、訴訟費用由上訴人負擔。

貳、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：

一、兩造間之協盟契約合法有效：

(一)茲本件上訴人潘如瑾雖堅稱原審原證一之契約書確係於八十六年三月四日所簽立，且當時公司未設立登記云云。惟查，原審原證一之契約書所載，該契約書於立契約書人甲方（即上訴人）項下除有記載上訴人公司之名稱、住址外，尚有上訴人公司之統一編號九七四三七四０一，如該原審原證一之契約書簽立時上訴人公司尚未登記完成，雙方如何有可能預知設立登記後之統一編號而將統一編號記載於契約書上？顯見上訴人潘如瑾所述並非事實，且原審原證一之契約書確係在上訴人公司設立登記後所簽立。

(二)上訴人另稱於公司設立登記前，不得以公司名義為任何法律行為，如違反此強制規定所為法律行為依法當然無效云云，惟查「又公司法第十九條雖規定：未經設立登記而以公司名稱經營業務或為其他法律行為者，行為人自負其責。此項規定並不排除公司承受其設立登記前發生之權利義務關係。」此為最高法院七十二年度台上字第二一二七號判決意旨所昭示，同年度台上字第二二四六號判決意旨並謂：「查有限公司在設立登記前，由執行業務股東，以有限公司名義所為法律行為發生之權利義務，於公司辦理設立登記後，即由公司繼受。」皆明示公司設立登記前之法律行為應由設立登記完成後之公司繼受。即如最高法院八十一年度台上字第三五四號判決亦昭示：「查未經設立登記，不得以公司名義經營或為其他法律行為，違反前項規定，行為人自負其責，公司法第十九條第一、二項固有明文。惟公司之設立，在追求營利，非僅以取得法人人格為其唯一目的。故發起人以設立中公司之名義為開業準備行為，於公司成立後，如經公司承認，類推適用關於無權代理之規定，即對公司發生效力。」就該等判決所示，上訴人顯違反公司法第十九條規定在公司設立登記前以公司名義為法律行為，該法律行為是否當然無效之行為，應視該項法律行為是否為設立後公司所承認而定其效力。

(三)核諸前開判決意旨，不論該協契約係簽立於上訴人公司設立之前或設立之後，上訴人公司應受該協盟契約之拘束，是上訴人為該協盟契約無效之抗辯，自不足採。

二、被上訴人於本件於原審行辯論程序時，已提出上訴人與證人黃博洋之談話錄音內容，及證人黃博洋與其兄黃博厚談話內容等證明上訴人確實有經營「昆士蘭餐廳」之行為；況查，依開元食品股份有限公司之回文以觀，原審原證八之支票影本二紙，其中而該帳號二五四七之九支票上之發票人昆蘭國際股份有限公司，依原審向台北市政府建設局所調閱之公司登記卷宗及上訴人公司之登記卷宗，可發覺昆蘭國際股份有限公司之股東共七名為高世文、高淑清、張介眉、洪家仁、黃裕堯、黃綺珊、何秀蘭等七人，其中高世文、高淑清係上訴人公司股東高世輝之弟及妹、股東高劉林綢之子女；黃裕堯為黃博洋之兄黃博厚之子、黃琦珊為上訴人公司股東黃陳和之女；何秀蘭為上訴人公司股東林承漳之配偶，而洪家仁更為上訴人之妻舅。是昆蘭國際股份有限公司之股東皆係上訴人公司股東之親屬，更明上訴人公司確有經營「昆士蘭岩燒餐廳」之行為。

三、上訴人另以原審判決所定之違約金過高云云，惟按，違約金是否有過高之情事，應由債務人負舉證之責，此觀以最高法院五十八年度台上字第七０一號判決意旨謂：「按當事人約定違約金過高者，法院固得依民法條文之規定減至相當之數額，惟其約定是否過高，乃為事實問題，應由債務人就此利己抗辯負舉證之責。」亦明，茲本件上訴人如認兩造間所約定之違約金有過高之事實，自應就該項事實負舉證之責，而非空言爭執或指陳法院所定違約金過高，茲本件上訴人從未於原審抗辯違約金過高，遑論其就過高之事實舉出任何證據證明，今始指陳原審判決未依民法第二百五十二條酌減違約金，顯非妥適。

四、再者，民法第二百五十條就違約金之性質，區分為損害賠償預定性質之違約金及懲罰性違約金，前著乃將債務人不履行債務時債務人應賠償之數額予以約定，亦即一旦有債務不履行情事發生，債務人即不待舉證證明其所受損害係因債務不履行所致及損害額之多寡，均得按約定違約金請求債務人支付，此種違約金於債權人無損害時，不能請求。後者之違約金係以強制債務之履行為目的，確保債權效力所定之強制罰，故如債務人未依債之關係所定債務履行時，債權人無論損害有無，皆得請求，且如有損害時，除懲罰性違約金外，更得請求其他損害賠償。因此，民法第二百五十二條規定是否能酌減違約金，應依所約定違金之性質加討論，如以違約金為損害賠償總額之預定，自應許其減少比符合實際發生之損害賠償；如以違約金為懲罰性，如許其減少，將無法達到藉懲罰以確保契約履行之目的，自不應許其減少。茲本件兩造間就系爭違約金之約定性質，已於契約中明定為懲罰性違約金，且兩造間之所以約定違反競業禁止約定時課以給付懲罰性違約金之義務，係欲強制各加盟店業者遵守該競業禁止規範，免於加盟業者於加盟後取得加盟主經由大筆資金開發之技術、設備後從事相同之事業而成為加盟主之競爭者，如此種性質之違約金得請求酌減，亦將使加盟業者存有僥倖之心惡意為競業之行為，而使該等違約金之約定形同虛設，是本件之違約金自非民法第二百五十二所規定得予酌減之違約金。

五、退步言之，縱認懲罰性違約金亦屬民法第二百五十二條可被酌減之違約金，惟按最高法院近來亦認為違約金過高與否，以客觀事實、社會經濟狀況以及如債務人如期履行，債權人所得享受一切利益為衡量標準，而不得僅以債權人因債務人遲延履行所可能發生之損失為唯一的衡量標準，此再徵諸最高法院八十七年度台上字第二五六三號判決意旨謂：「違約金之約定是否過高，應依違約金係屬於懲罰之性質或屬於損害賠償約定之性質而有不同。若屬前者，應依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定標準；若為後者，則應依當事人實際上所授損失為標準，酌予核減。」參以懲罰性違約金之債權人，於另有損害發生時，除違約金外尚得請求損害賠償之性質，則在決定懲罰性質之違約金是否過高之情事時，自不得僅以債權人之實際損害作為唯一判斷之基礎。本件被上訴人花費大筆之經營成本除向國外取得加盟主之地位外尚需進行廣告公關等活動以製造品牌之高知名度以吸引消費者，而被上訴人並需藉由加盟之推廣，以取得應得營業利益。上訴人不循向被上訴人加盟之正途而違約自行經營同性質之餐廳，除使被上訴人原可收取之加盟金未能取得外，亦使其他欲加盟之業者被誤導而為仿冒抄襲之行為造成被上訴人喪失營業之利益，則兩造間約定以加盟金之五倍作為競業禁止規範違反之懲罰性違約金數額何來過高之情？

理 由

一、本件被上訴人起訴主張：兩造於八十六年間簽訂系爭協盟契約書，約定上訴人公司如自己違反或代表人、受僱人等人違反競業禁止之規定，皆已構成契約第十三條、第二十條應給付懲罰性違約金之事由。而依上訴人潘如瑾與證人黃博洋之談話錄音帶內容，依證人黃博洋與其兄黃博厚談話內容，均可知上訴人潘如瑾有參與昆仕蘭公司，再向同時供貨予上訴人公司所經營之「凱恩斯岩燒餐廳」天母店及「昆士蘭岩燒餐廳」之廠商開元食品股份有限公司調取有關二家餐廳付款之票據，文字字樣顯為同一人所為。按黃博洋原任職於上訴人公司之總經理乙職，衡諸其地位及職務，其應受競業禁止之拘束，亦無違反一般社會之通念，且競業禁止約定中所限制者僅係不得經營與「岩燒餐廳」同性質之餐廳，並非限制黃博洋不得在餐飲界工作或從事任何投資，是上訴人限制之範圍亦未超出合理之範圍，因而本於協盟契約請求上訴人應連帶給付被上訴人懲罰性違約金新台幣壹仟參佰壹拾貳萬伍仟元及自起訴狀送達翌日即民國八十七年十月二十三日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息等語（原法院判決被上訴人全部勝訴，上訴人不服提起上訴）。上訴人則以：兩造簽訂澳洲岩燒協盟契約書時，上訴人公司尚設立登記未成立，且第十三條有關競業禁止條款，乃不公平之約定，應屬無效。又上訴人並無參與或出資經營「昆士蘭岩燒餐廳」，而黃博洋係上訴人公司於八十七年二月十八日離職之員工，縱黃博洋有違反，惟禁業限制之約定限制受僱員工轉業之自由及不公平之約定，係屬違憲而無效。退一步言之，縱契約為合法有效存在，上訴人公司亦無拘束離職員工行為之權利，故無任何違約行為，又被上訴人提出之錄音帶係屬違法取得而不具證據能力。況當事人間所約定之懲罰性違約金額確屬過高，被上訴人並未盡舉證責任等語，資為抗辯。

二、按「公司法第十九條雖規定：未經設立登記而以公司名稱經營業務或為其他法律行為者，行為人自負其責。此項規定並不排除公司承受其設立登記前發生之權利義務關係。」最高法院七十二年度台上字第二一二七號著有判決可稽，同年度台上字第二二四六號判決意旨並謂：「查有限公司在設立登記前，由執行業務股東，以有限公司名義所為法律行為發生之權利義務，於公司辦理設立登記後，即由公司繼受。」最高法院八十一年度台上字第三五四號判決亦昭示：「查未經設立登記，不得以公司名義經營或為其他法律行為，違反前項規定，行為人自負其責，公司法第十九條第一、二項固有明文。為公司之設立，在追求營利，非僅以取得法人人格為其唯一目的。故發起人以設立中公司之名義為開業準備行為，於公司成立後，如經公司承認，類推適用關於無權代理之規定，即對公司發生效力。」查被上訴人據以請求上訴人給付違約金之契約，雖為上訴人所否認，辯稱：上訴人公司於八十六年三月二十八日始設立登記，被上訴人於八十六年三月七日與上訴人昆士蘭股份有限公司簽訂系爭契約時，上訴人公司尚未成立，上訴人公司即不得以公司名義為任何法律行為，如違反此強制、禁止規定，所為「法律行為」依法即當然、自始、確定無效。是被上訴人起訴所依據之「協盟契約書」顯然當然無效云云。而上訴人昆士蘭公司固係於八十六年三月二十八日設立登記，又被上訴人據以請求之契約，所載之日期為八十七年三月七日，有兩造均不爭執之公司執照、設立登記事項卡及澳洲岩燒餐廳協盟契約書在卷可證。惟查，依原審原證一之系爭契約書所載，於立契約書人甲方（即上訴人）項下除有記載上訴人公司之名稱、住址外，尚有上訴人公司之統一編號九七四三七四０一，如該契約書簽立時上訴人公司尚未登記完成，雙方如何有可能預知設立登記後之統一編號而將統一編號記載於契約書上？稽之前開協盟契約書上有上訴人昆士蘭公司法定代理人潘如瑾所不否認之簽名及蓋章，又上訴人潘如瑾亦到庭陳明：從八十五年間與被上訴人即有合作關係，公司股東也均同意，同時公司也將設立，被上訴人公司也應知道昆士蘭公司將設立等語，是縱上訴人所辯契約成立時，上訴人昆士蘭公司尚未設立登記，惟上訴人潘如瑾以即將設立之公司與被上訴人簽約，嗣後並係昆士蘭公司之董事長，足認上訴人潘如瑾與被上訴人簽定契約時，係以設立中公司為法律行為，況昆士蘭公司設立後，亦承受系爭契約之權利沿用被上訴人公司之岩燒技術，又將上訴人公司之統一編號載明於契約書，顯於設立登記後經公司承認，按上開判決意旨，應對公司發生效力，由公司承受其設立登記前發生之權利義務關係。則上訴人昆士蘭公司、潘如瑾自應受系爭契約之義務之拘束。上訴人辯稱系爭契約無效，顯無理由。

三、查系爭契約第十三條第一項約定：「乙方（指上訴人公司）及乙方之代表人、受僱人於本協盟期間內，或契約終止（不論為期間屆滿終止或依本契約之規定終止）三年內，不得經營與本岩燒餐廳相同性質之餐廳。不論係以自己或他人名義、或實際出資經營，或以提供技術及與本協盟店有關之營業秘密與他人合作皆不得為之，如有違反前項約定，乙方應將其所得之利益給付或歸由甲方（按即被上訴人）取得，甲方並得向乙方請求依本契約第四條第一項給付總額五倍計算之懲罰性違約金。」上訴人雖以「競業禁止條款，乃不公平之約定，違反憲法第十五條工作權保障之精神，應屬無效。」云云資為抗辯。惟按民法係以私法自治為原則，承認當事人間得自主地創造其相互間私法關係，故當事人間所創設之契約關係，除有違反公共秩序及善良風俗或違反強制禁止規定之情事而被認為無效外，皆為民法所承認，並應為締約當事人間共同遵守。是以「競業禁止」規範如依其所限制時間、地區、範圍及方式，在社會一般觀念及商業習慣上，可認為合理適當而且不危及受限制人之經濟生存能力者，即被認為有效。查本件兩造間簽立協盟契約，由被上訴人提供經營岩燒餐廳所需之系統設備、商標使用及經營技術予上訴人昆士蘭公司，成為被上訴人加盟體系之加盟店，並據以經營岩燒餐廳並給付一定之對價予被上訴人公司，被上訴人恐加盟之公司負責人或受僱人離職後洩漏其工商業上，製造技術之秘密，乃於其加盟之始，要求定有禁業限制之條款，約定於契約終止三年內，不得從事與公司同類之經營或提供技術，如有違反應負損害賠償責任。該項競業限制之約定，附有三年間不得從事工作種類上之限制，亦不致於危害其經濟生存能力，既出於上訴人之同意，與憲法保障人民工作權之精神並不違背，亦未違反其他強制規定，且與公共秩序無關，是上訴人公司主張該約定為無效，顯非可採。

四、又競業禁止約定所應受之規範，應衡量包括企業或僱主需有依競業禁止規範特約保護之利益存在、員工於雇主或公司之職務或地位、限制之範圍不超出合理之範圍、離職後員工之競業行為是否有顯著的違反誠信原則等要件。查本件被上訴人與上訴人公司所簽訂之契約書為加盟契約，內容涉及大量經營技術之提供，為避免上訴人公司以加盟作為竊取經營技術方式與被上訴人競爭之手段，被上訴人自有受競業禁止規範保護之利益存在。而被上訴人競業禁止約定中所限制者僅係不得經營與「岩燒餐廳」同性質之餐廳，並非限制員工不得在餐飲界工作或從事任何投資，是被上訴人限制之範圍亦未超出合理之範圍，系爭契約要求受僱人亦應遵守競業禁止之規範，亦屬有效。查證人黃博洋係上訴人昆士蘭公司之總經理，此為兩造所不爭執，復有黃博洋在上訴人昆士蘭公司離職申請書上之離職申請書上之職別「總經理」可憑，足見黃博洋於昆士蘭公司內部並非一般處於弱勢之勞工，蓋經理人對於第三人之關係，就商號或其分號或其事務之一部，視為其有為管理上一切必要行為之權。經理人就所任之事務，視為有代表公司為上訴人或其他一切訴訟上行為之權，此為民法第五百五十四條第一項、第五百五十五條所明定，則黃博洋係上訴人昆士蘭公司公司之主要幹部，自屬兩造間契約所稱之受僱人（採廣義說，與勞基法上總經理為委任關係不同），亦應受禁業限制之拘束。又被上訴人競業禁止約定中所限制者僅係不得經營與「岩燒餐廳」同性質之餐廳，並非限制黃博洋不得在餐飲界工作或從事任何投資，是被上訴人限制之範圍亦未超出合理之範圍，況證人黃博洋亦曾擔任系爭契約換約前，上訴人潘如瑾以私人名義與被上訴人簽立之相同內容之契約之保證人，亦有兩造均不爭執之契約書在卷可按，可知證人黃博洋所陳不知系爭契約內容一節並不實在。而該契約第十三條亦有相同競業限制範圍之約定，而證人黃博洋復於昆士蘭公司成立後擔任總經理，則其對於兩造之契約內容自無法諉為不知，是就契約條款既可認係屬有效，對於知情之昆士蘭公司總經理黃博洋自亦屬契約規範之對象。更何況上訴人昆士蘭公司既已明知系爭契約要求受僱人亦應遵守競業禁止之規範，自可與受僱人簽定勞動契約時為相同之競業禁止約定，以強制受僱人亦應遵守，並備日後如有違約罰時轉求償之依據。上訴人辯稱禁業限制之約定限制受僱員工轉業之自由為無效云云，並非可採。

五、經查被上訴人主張違反禁業限制之昆仕蘭公司之股東共七名為高世文、高淑清、張介眉、洪家仁、黃裕堯、黃綺珊、何秀蘭等七人，其中高世文、高淑清係上訴人公司股東高世輝之弟及妹、股東高劉林綢之子女；黃裕堯為黃博洋之兄黃博厚之子、黃琦珊為上訴人公司股東黃陳舌之女；何秀蘭為上訴人公司股東林承漳之配偶，是悉昆仕蘭國際股份有限公司之股東皆係上訴人公司股東之親屬，可證上訴人公司確有經營「昆士蘭岩燒餐廳」之行為等語，經查昆仕蘭公司之股東確為高世文、高淑清、張介眉、洪家仁、黃裕堯、黃綺珊、何秀蘭等七人，此經原法院向台北市政府建設局調取昆仕蘭公司設立登記之卷宗資料可證，又上訴人雖否認昆仕蘭公司之股東與昆士蘭公司股東有被上訴人主張之親屬關係，惟以後成立之昆仕蘭公司與昆士蘭公司之「音」完全相同，僅以「士」與「仕」如此些微之差異，是否有搭便車意圖已有啟人疑竇之處。且查昆仕蘭公司用以支付購貨付款之支票，為證人黃博洋大安商業銀行復興分行，票號○○一○八五─四、○一○○一○八五四號之支票，亦有欣運西點蛋糕之家函、開元食品工業股份有限公司函及大安商業銀行復興分行八十八年十月二十一日八十八安復字第二三六號函可證，參以證人黃博洋亦到庭證述：昆仕蘭公司大部是我在負責，當時我有請潘如瑾讓我使用餐廳名稱，在籌設餐廳前有向潘如瑾請教五至十次，在五月初開業前有告訴潘如瑾說要開昆仕蘭餐廳．．．潘如瑾有告訴我說開設同樣性質餐廳可能會違反他和被上訴人間之契約，但我不確定是在昆仕蘭公司成立前或成立後告訴我，我心裏想因昆士蘭公司不是我出資，他們的契約與我無關等語，可知，昆士蘭公司、昆仕蘭公司所經營者係屬同性質之餐廳，並係黃博洋所籌設、經營已堪認定。黃博洋於八十七年二月二十七日自上訴人公司離職，旋於八十七年四月間即籌備開設「昆士蘭餐廳」，並自上訴人公司處挖角（見上訴人潘如瑾於原審之八十八年一月二十日之筆錄），足見黃博洋自上訴人公司離職，勿寧係為規避系爭契約之手段，當非上訴人所辯是否「現職受僱人」認定之爭點。依此黃博洋之競業行為違反系爭契約之約定已足堪認定。而黃博洋應受系爭契約禁業限制之拘束已如前述，是被上訴人自得依系爭契約第十三條請求上訴人給付違約金。

六、惟按「約定之違約金過高者，法院得減至相當之數額」，民法第二百五十二條定有明文。而「有違約金約定者，不問其作用為懲罰抑為損害賠償額之預定，除其金額過高，經訴由法院依民法第二百五十二條規定減至相當之數額外，債務人要應照約履行，不得以約定之違約金超過法定利率甚多，為拒絕債權人聲請拍賣抵押物之藉口。」最高法院五十年度台抗字第五五號著有判例。足見不論是懲罰性或損害賠償預定性之違約金，法院均得酌減。被上訴人主張本件違約金非民法第二百五十二所規定得予酌減之違約金云云，顯不足採。又按「違約金之數額是否相當，須依一般客觀事實，社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定標準。」、「違約金之約定是否過高，應依違約金係屬於懲罰之性質或屬於損害賠償約定之性質而有不同。若屬前者，應依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定標準；若為後者，則應依當事人實際上所受損失為標準，酌予核減。」最高法院四十九年度台上字第八○七號、八十七年度台上字第二五六三號分別著有判決可稽。查兩造約定乙方（即上訴人）或其受僱人違反競業禁止約定，甲方（即被上訴人）得向乙方請求依本契約第四條第一項給付總額（即二百六十二萬五千元）五倍計算之懲罰性違約金。被上訴人雖主張花費大筆之經營成本，除向國外取得加盟主之地位外尚需進行廣告公關等活動以製造品牌之高知名度以吸引消費者，而被上訴人並需藉由加盟之推廣，以取得應得營業利益。被上訴人自身所經營之「凱恩斯岩燒餐廳松江店」於八十六年之營業額為四千三百五十七萬三千九百一十三元，以餐館業中最低之同業利潤標準毛利率為二十五百分比計算，一年之獲利為一千零八十九萬三千四百七十八元，足見本件違約金之約定並未過高云云。惟由被上訴人提供之八十六年度及八十七年度營利事業所得稅結算申報書觀之，被上訴人公司連續二年均屬虧損，則其於原審所謂其「一年獲利可高達一千零八十九萬三千四百七十八元」云云，全然與事實不符。被上訴人雖又謂其公司營業項目包括其他進出口貿易、玩具娛樂用品零售云云，然前述二申報書右下角營業收入分類表欄，被上訴人明載：小業別：為「西式餐廳」，並「以收銀機開立統一發票」。是被上訴人前開說詞，亦不足採。又查被上訴人松江店八十七年五、六月份之營業額，較同年三、四月份即訴外人黃博洋開設昆士蘭岩燒餐廳之時期，不減反增，多出三四五八三一元，而同年七、八月份營業額更較三、四月份多出七三一七五０元，顯見被上訴人松江店生意未受重大影響。況查系爭「澳洲岩燒餐廳協盟契約書」中有關競業禁止及保密業務，乃屬契約之附隨義務，並非主給付義務，則縱上訴人違反此附隨義務，其違約金額之約定，實已遠逾「違反主給付義務」之效果。退萬步言，縱上開義務業經當事人約定為主給付義務，惟系爭協盟契約之給付價額為二百六十二萬五千元，意即證人黃博洋所籌設、經營同性質之餐廳，如依約加入協盟契約，僅需支付二百六十二萬五千元，即可取得區域獨家經營權、商標授權使用及由被上訴人提供經營技術，還包括價值一百一十萬元之二套岩燒系統設備（見系爭契約第四條第一項約定）足見被上訴人實際上所受損失至多僅有一百五十二萬五千元（扣除未給付二套岩燒系統設備，還未扣除提供經營技術費）而懲罰性違約金之賠償額竟為契約主給付之五倍，衡諸一般社會常態，違約金之約定額均少於契約之主給付價額而為主給付百分之幾甚至千分之幾的成數，則兩造間約定以一千三百一十二萬五千元作為違約金之數額，已逾一般社會常態，實屬過高，本院斟酌一般客觀事實、社會經濟狀況以及當事人所受損害，認本件違約金以酌減至一百五十萬元為適當。

七、從而，被上訴人依契約請求上訴人昆士蘭公司給付一百五十萬元及自起訴狀送達翌日之八十七年十月二十三日起至清償日止之法定遲延利息；上訴人潘如瑾為上訴人昆士蘭公司之連帶保證人，並依保證契約請求就此部分負連帶責任，為有理由，應予准許。被上訴人超過此部分及該部分法定遲延利息之請求，即無理由，應予駁回。被上訴人敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。原審就超過上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。應由本院就此部分連同假執行之宣告及訴訟費用之裁判廢棄改判如主文第一、二項所示。至於上開應准許部分，原審判命上訴人連帶給付，並為假執行之宣告，核無違誤，上訴意旨，就此部分，仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。

八、本案事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提之證據，經審酌後認於本院之心證及判決結果已無影響，均無庸再予一一論述，附此敘明。

九、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，爰判決如主文。
中　　華　　民　　國　　九十　　　年　　　二　　　月　　　六　日

臺灣高等法院民事第六庭　　　　審判長法　官　吳　欲　君　　　

　　法　官　陳　博　享　　　　　　

　　　　法　官　藍　文　祥

右正本係照原本作成。如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。

中　　華　　民　　國　　九十　　　年　　　二　　　月　　　七　　　日

書記官　吳　鎮　鑫

　

臺灣臺北地方法院八十七年度重訴字第一二七八號民事判決

原告　聯縱國際股份有限公司

法定代理人　邵儀娘

訴訟代理人　呂瑜仁

郭瓔滿　律師

複　代理人 李振燦　律師

被　　　告　昆士蘭股份有限公司

兼法定代理人　潘如瑾　

右二人共同訴訟代理人　陳 明 律師

林文慧　律師

右當事人間履行契約事件，本院判決如左：

主文

被告應連帶給付原告新台幣壹仟參佰壹拾貳萬伍仟元及自民國八十七年十月二十三日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。訴訟費用由被告連帶負擔。本判決於原告以新台幣肆佰拾柒萬伍仟元為被告供擔保後，得假執行；被告於假執行程序實施前，以新台幣壹仟佰壹拾貳萬伍仟元為被告供擔保後，免為假執行。

事實

甲、原告方面：

壹、聲明：如主文第一、二項所示，及願供擔保為條件為假執行之宣告。

貳、陳述：

一、本件系爭協盟契約書係合法有效成立：

(一)被告於八十六年三月七日當日係先以被告潘如瑾之名義與原告簽立如原證五所示之契約書，嗣於被告公司設立登記後，始於八十七年一月二十四日將原證一之契約書攜往被告潘如瑾任職之新店同仁醫院簽立換約，茲因原契約書係於八十六年三月四日簽訂，故於新約上仍記載八十六年三月四日，依原證一之契約書所載，該契約書於立契約書人甲方項下除有記載被告公司之名稱、住址外尚有被告公司之統一編號九七四三七四○一。

(二)縱契約書簽立時被告公司未設立登記完成，惟被告公司仍應承受該契約之權利義務：被告公司因與原告簽立協盟契約書，並基於該協盟契約書於台北市中山北路七段三十三號經營原告所屬之『凱恩斯岩燒餐廳』之天母店，並將原告依協盟契約所交付之岩燒系統設備包括烤爐及保溫石頭置於該址使用，且原告公司所開立之發票亦係交被告公司，顯見被告公司確已承認其受該原證一之協盟契約之拘束。

二、被告公司確有違反契約第十三條第一項之規定：

(一)契約書第十三條第一項規定：「乙方（按即被告）及乙方之代表人、受僱人於本協盟期間內，或契約終止（不論為期間屆滿終止或依本契約之規定終止）三年內，不得經營與本岩燒餐廳相同性質之餐廳。不論係以自己或他人名義、或實際出資經營，或以提供技術及與本協盟店有關之營業秘密與他人合作皆不得為之，如有違反前項約定，乙方應將其所得之利益給付或歸由甲方（按即原告）取得，甲方並得向乙方請求依本契約第四條第一項給付總額五倍計算之懲罰性違約金。」，且第七條第三項並規定：「就本契約應遵守之各事項，乙方之代表人、受僱人、使用人、履行輔助人如有故意或過失之情事，視為乙方自己之故意或過失。」。是被告公司如自己違反或代表人、受僱人等人違反前項競業禁止之規定，皆已構成契約第十三條、第二十條應給付懲罰性違約金之事由。

(二)依被告潘如瑾與證人黃博洋之談話錄音帶內容，依證人黃博洋與其兄黃博厚談話內容，均可知被告潘如瑾有參與昆仕蘭公司。而該錄音帶得作為有利於原告之證據。

(三)經原告向同時供貨予被告公司所經營之「凱恩斯岩燒餐廳」天母店及「昆士蘭岩燒餐廳」之廠商開元食品股份有限公司調取有關二家餐廳付款之票據影本，經查，「昆士蘭岩燒餐廳」係以昆仕蘭國際股份有限公司、負責人為高世文之票據付款，該票據上所書寫受款人及金額之字樣與被告公司付款予開元食品股份有限公司之付款票據上之受款人及金額之字樣顯為同一人所為，且昆仕蘭國際股份有限公司之負責人高世文即為被告公司股東高世輝之弟、股東高劉林綢之子，甚且「昆仕蘭國際股份有限公司」之名稱與被告公司幾近，如非被告公司所投資，豈有可能發生如此之巧合？是悉被告公司確有違反契約第十三條之規定。

三、系爭契約第十三條之競業禁止規定，並非無效之約定：

(一)按民法係以私法自治為原則，承認當事人間得自主地創造其相互間私法關係，故當事人間所創設之契約關係，除有違反公共秩序及善良風俗或違反強制禁止規定之情事而被認為無效外，皆為民法所承認，並應為締約當事人間共同遵守。茲本件兩造間所簽立之協盟契約，由原告提供經營岩燒餐廳所需之系統設備、商標使用及經營技術予被告昆士蘭股份有限公司，被告昆士蘭股份有限公司成為原告加盟體系之加盟店，並據以經營岩燒餐廳並給付一定之對價予原告公司，是依兩造間之契約以觀，並無任何違反公共秩序或善良風俗或強制禁止規定之情，自屬有效之契約。

(二)原告所經營之「凱恩斯岩燒餐廳」之加盟體系，其所採用之食物烹調方式係來自於澳洲STONEGRILL有限公司，並自該澳洲公司直接進口烤爐及石材使用，因而支付相當之代價以成為該澳洲公司在台之獨家代理商；於創設「岩燒餐廳」之初，原告公司亦花費心力針對台灣地區顧客之口味自台北西華飯店延請廚師設計菜單及食譜，運用所有之資源使「岩燒餐廳」大量於平面媒體曝光，使民眾得以接受岩燒之烹調方式；並精心挑選肉類物料、致力於服務人員之訓練、場地之裝潢、動線規劃及安排、廚房之配置等等，在在投入大量之心血之金錢。原告即將所有相關經營技術依據協盟契約之規定全部傳授與各加盟店。而原告既將所有經營技術全數傳授予加盟店，如加盟店任意使用或與原告從事相同之業務而不受任何之規範，豈非使原告苦心建立之加盟體系付之一炬？是知原告確有與加盟店訂立「競業禁止」規範之必要性。

(三)按「競業禁止」規範如依其所限制時間、地區、範圍及方式，在社會一般觀念及商業習慣上，可認為合理適當而且不危及受限制人之經濟生存能力者，即被認為有效。茲本件被告公司與原告簽立協盟契約加入原告之加盟體系，自原告處取得所有相關之經營技術，原告要求被告公司不得競業，本即為加盟事業之商業習慣上所慣見，而被告公司受競業禁止之約束，亦不致於危害其經濟生存能力，是被告公司主張該約定為無效之約定，顯無理由。

(四)系爭契約要求受僱人亦應遵守競業禁止之規範，亦屬有效：依被告主張競業禁止約定所應受之規範中應衡量包括企業或僱主需有依競業禁止規範特約保護之利益存在、員工在於雇主或公司之職務或地位、限制之範圍不超出合理之範圍、離職後員工之競業行為是有有顯著的違反誠信原則等要件。茲本件原告與被告公司所簽訂之契約書為加盟契約，內容涉及大量經營技術之提供，為避免被告公司以加盟作為竊取經營技術方式與原告競爭之手段，原告自有受競業禁止規範保護之利益存在，此其一也；再者，訴外人即證人黃博洋係任職於被告公司之總經理乙職，衡諸其地位及職務，其應受競業禁止之拘束，亦無違反一般社會之通念，此其二也；而原告競業禁止約定中所限制者僅係不得經營與「岩燒餐廳」同性質之餐廳，並非限制黃博洋不得在餐飲界工作或從事任何投資，是原告限制之範圍亦未超出合理之範圍，此其三也；而黃博洋於八十七年二月二十七日自被告公司離職，旋於八十七年四月間即籌備開設「昆士蘭餐廳」，並自被告公司處挖角，甚依原告所呈被證四之談話錄音帶中述及其離職乃為規避原告對其之訴訟，且其所有經營「昆士蘭餐廳」之KNOW-HOW皆來自於原告公司，顯見黃博洋之競業行為違反誠信原則至極。是依被告公司自行答辯之內容以觀，本件競業禁止之約定，亦無任何不公平或違憲之處。

四、被告公司及代表人、被告公司員工黃博洋經營昆士蘭岩燒餐廳係違反兩造間競業禁止之規範，被告公司及被告潘如瑾依據協盟契約之規定，應負給付違約金之責。

(一)、證據：

一、協盟契約書影本一份。

二、發票影本一份。

三、錄音帶及譯本一份。

四、契約書影本一份。

五、照片乙紙

六、發票影本

七、支票影本

八、原告松江分公司八十六年度銷售額與稅申報書影本乙份

九、聲請傳訊證人黃琦珊、黃博涕、黃博洋

十、聲請調閱「東澳小吃店」、「昆仕蘭公司」設立登記資料。

十一、聲請調閱昆仕蘭公司進貨之勵碩企業有限公司、開元食品工業股份有限公司、家合貿份有限公司、欣運點蛋糕之家、茂昌果菜行支票及支票所有人。

乙、被告方面：

壹、聲明：

一、原告之訴及假執行之聲請均駁回。

二、訴訟費用由原告負擔。

三、如受不利判決，願供擔保請准免予假執行。

貳、陳述：

一、兩造所簽立澳洲岩燒協盟契約書第十三條有關競業禁止條款，乃不公平之約定，違反憲法第十五條工作權保障之精神，應屬無效。

(一)兩造契約書第十三條第一項規定：「乙方（指被告公司）及乙方之代表人、受僱人於本協盟期間內，或契約終止（不論為期間屆滿終止或依本契約之規定終止）三年內，不得經營與本岩燒餐廳相同性質之餐廳。不論係以自己或他人名義、或實際出資經營，或以提供技術及與本協盟店有關之營業秘密與他人合作皆不得為之，如有違反前項約定，乙方應將其所得之利益給付或歸由甲方（按即原告）取得，甲方並得向乙方請求依本契約第四條第一項給付總額五倍計算之懲罰性違約金。」

(二)競業限制約定其限制之時間、地區、範圍及方式，在社會一般觀念及商業習慣上，可認為合理適當而且不危及受限制當事人經濟生存能力，其約定並非無效，惟轉業之自由，牽涉憲法所保障人民工作權、生存權，其限制有效條件，保括：

１、企業或僱主需有依競業禁止特約保護利益存在，亦即雇主的固有知識和營業祕密有保護必要。

２、員工在原雇主或公司之職務及地位，關於沒有特別技能、技術及職位較低，並非公司之主要營業幹部、處於弱勢之勞工，並非限制之對象。

３、限制勞工就業之對象、期間、區域、職業活動之範圍，需不逾越合理之範圍。

(三)被告並無參與或出資經營「昆士蘭岩燒餐廳」，而黃博洋係被告公司於八十七年二月十八日離職之員工，縱黃博洋有違反，惟禁業限制之約定限制受僱員工轉業之自由及不公平之約定，係屬違憲而無效。

(四)姑且不論系爭契約效力如何，退步言，縱契約為合法有效存在，被告公司亦無拘束離職員工行為之權利。

１、依系爭契約第十三條規定：「乙方及乙方之代表人、受僱人於本協盟期間內，或契約終止三年內，不得經營與本岩燒餐廳相同性質之餐廳。」其中「受僱人」並不包括已離職員工，此觀條文並無指明「離職員工（受僱人）」即明。而且「受僱人」顧名思義，有僱佣關係存在始稱「受僱人」，已離職後，即非「受僱人」，文義甚為明顯。

２、再者，右開條款規定如包括已離職「受僱人」，顯然限制離職員工轉業自由之不公平約定。本質上即違反憲法第十五條保障人民工作權、生存權基本人權精神，該款約定應屬無效。且訴外人黃博洋係被告公司已離職員工，被告公司對於離職員工無任何實質上權利可拘束、限制或禁止其為一定行為。是縱使黃某個人有涉及違反系爭契約行為，均與被告無關。

二、原告提出之錄音帶係屬違法取得而不具證據能力。

三、系爭協盟契約未合法生效，協盟關係不存在：查本件原告主張「被告昆士蘭股份有限公司與其於八十六年三月七日簽立澳洲岩燒餐廳協盟契約書，開設天母『凱恩斯岩燒餐廳』。被告有違反該契約書第十三條第一項、第十七條及第二十條規定，乃依約請求給付違約金云云。」惟按「法人非依本法或其他法律之規定，不得成立。」、「公司非在中央主管機關登記並發給執照後，不得成立」民法第二十五條、公司法第六條分別定有明文。查被告公司於八十六年三月二十八日始經經濟部核准設立登記。是原告於八十六年三月七日與被告潘如瑾簽訂協盟契約時，被告公司尚未成立，被告潘如瑾何能代表被告公司與原告簽訂系爭契約書？再者，系爭契約亦無被告公司之用印，此觀契約當事人欄位乙方印鑑係「凱恩斯天母店專用章」，並非被告「昆士蘭股份有限公司」名稱，顯然被告公司與原告間無任何意思表示合致之契約存在，系爭協盟契約對被告公司無任何拘束力。

四、被告潘如瑾經營之「凱恩斯岩燒餐廳天母店」因肉品烹調方式已漸不受消費食客歡迎，營業額不斷下滑，凱恩斯餐廳營業第一年度即遭虧損，又凱恩斯岩燒餐廳全省各分店營業成長率均為負成長。是被告潘如瑾認為此消費市場已漸遭淘汰而不看好，並早於八十七年一月十六日及八十七年四月二十二日分別折價出售所持有凱恩斯餐廳新竹民生店全部股份及昆士蘭股份有限公司大部分股權，故被告已不看好此種餐廳市場，豈會再投資同類型餐廳，被告顯然欠缺投資之動機甚明。

五、原告提出原證九其公司松江分公司八十六年度之銷售額與申報書，被告否認其真正。更何況原告何以不提出該分公司該年度盈餘？而僅敢以所謂「同業利潤標準」作為其獲利之計算基礎？其捨簡就繁，無非欲掩飾原告公司虧損之事實。

參、證據：

一、離職申請書影本一份。

二、公司執照影本一件。

三、財政部八十六年度營利事業所得稅結算申報。

四、凱恩斯股份有限公司八十七年十一月股東會議開會資料第四頁影本一件。

五、凱恩斯股份有限公司新竹民生店股份讓與契約書影本一件。

六、昆士蘭股份有限公司股份讓與契約書影本一件。

理 由

一、原告起訴主張：本件系爭協盟契約書係合法有效成立，縱契約書簽立時被告公司未設立登記完成，惟被告公司仍應承受該契約之權利義務，而被告公司如自己違反或代表人、受僱人等人違反前項競業禁止之規定，皆已構成契約第十三條、第二十條應給付懲罰性違約金之事由。依被告潘如瑾與證人黃博洋之談話錄音帶內容，依證人黃博洋與其兄黃博厚談話內容，均可知被告潘如瑾有參與昆仕蘭公司。而該錄音帶得作為有利於原告之證據。再向同時供貨予被告公司所經營之「凱恩斯岩燒餐廳」天母店及「昆士蘭岩燒餐廳」之廠商開元食品股份有限公司調取有關二家餐廳付款之票據，文字字樣顯為同一人所為。又系爭契約第十三條之競業禁止規定，並非無效之約定，依「競業禁止」規範如依其所限制時間、地區、範圍及方式，在社會一般觀念及商業習慣上，可認為合理適當而且不危及受限制人之經濟生存能力者，即被認為有效。且要求受僱人亦應遵守競業禁止之規範，依黃博洋係任職於被告公司之總經理乙職，衡諸其地位及職務，其應受競業禁止之拘束，亦無違反一般社會之通念，且競業禁止約定中所限制者僅係不得經營與「岩燒餐廳」同性質之餐廳，並非限制黃博洋不得在餐飲界工作或從事任何投資，是原告限制之範圍亦未超出合理之範圍等語，被告則以：兩造所簽立澳洲岩燒協盟契約書第十三條有關競業禁止條款，乃不公平之約定，違反憲法第十五條工作權保障之精神，應屬無效。蓋競業限制約定其限制之時間、地區、範圍及方式，在社會一般觀念及商業習慣上，可認為合理適當而且不危及受限制當事人經濟生存能有，其約定並非無效，惟轉業之自由，牽涉憲法所保障人民工作權、生存權，其限制有效條件，包括保護利益存在、員工在原雇主或公司之職務及地位，關於沒有特別技能、技術及職位較低，並非公司之主要營業幹部、處於弱勢之勞工，並非限制之對象、限制勞工就業之對象、期間、區域、職業活動之範圍，需不逾越合理之範圍。且被告並無參與或出資經營「昆士蘭岩燒餐廳」，而黃博洋係被告公司於八十七年二月十八日離職之員工，縱黃博洋有違反，惟禁業限制之約定限制受僱員工轉業之自由及不公平之約定，係屬違憲而無效。再者姑且不論系爭契約效力如何，退步言，縱契約為合法有效存在，被告公司亦無拘束離職員工行為之權利。又原告提出之錄音帶係屬違法取得而不具證據能力。另二造間協盟契約係於被告昆士蘭公司設立登記前簽立，未合法生效，協盟關係不存在等語資為抗辯。

二、按未經設立登記，不得以公司名義經營業務或為其他法律行為，固為公司法第十九條第一項所明定，又同條第二項雖規定：未經設立登記而以公司名稱經營業務或為其他法律行為者，行為人自負其責。此項規定並不排除公司承受其設立登記前發生之權利義務關係。是公司於設立登記前，由發起人為設立中之公司所為之行為，發生之權利義務，自公司設立登記以後，應歸公司行使及負擔。查原告據以請求被告給付違約金之契約，雖為被告所否認，辯稱「被告公司於八十六年三月二十八日始設立登記，原告於八十六年三月七日與被告昆士蘭股份有限公司簽訂系爭契約時，被告公司尚未成立，被告公司即不得以公司名義為任何法律行為，如違反此強制、禁止規定，所為「法律行為」依法即當然、自始、確定無效。是原告起訴所依據之「協盟契約書」顯然當然無效云云，顯乏實據。而被告昆士蘭公司固係於八十六年三月二十八日立設立登記，又原告據以請求之契約，所載之日期為八十七年三月七日，有兩造均不爭執之公司執照、設立登記事項卡及澳洲岩燒餐廳協盟契約書在卷可證，稽之前開協盟契約書上有被告昆士蘭公司法定代理人潘如瑾所不否認之簽名及蓋章，又被告潘如瑾亦到庭陳明：從八十五年間與原告即有合作關係，公司股東也均同意，同時公司也將設立，原告公司也應將知道昆士蘭公司將設立等語，是縱被告所辯契約成立時，被告昆士蘭公司尚未設立登記，惟被告潘如瑾以即將設立之公司與原告簽約，嗣後並係昆士蘭公司之董事長，足認被告潘如瑾與原告簽定契約時，係以設立中公司為法律行為，況昆士蘭公司設立後，亦承受系爭契約之權利沿用原告公司之岩燒技術，則被告昆士蘭公司、潘如瑾自應受系爭契約之義務之拘束。被告辯稱系爭契約無效，顯無理由。

三、次按憲法第十五條規定，人民之生存權、工作權及財產權應予保障，乃國家對人民而言。又人民之工作權並非一種絕對之權利，此觀諸憲法第十五條仍受憲法第二十三條內在限制之拘束規定而自明。查系爭契約第十三條第一項約定：「乙方（指被告公司）及乙方之代表人、受僱人於本協盟期間內，或契約終止（不論為期間屆滿終止或依本契約之規定終止）三年內，不得經營與本岩燒餐廳相同性質之餐廳。不論係以自己或他人名義、或實際出資經營，或以提供技術及與本協盟店有關之營業秘密與他人合作皆不得為之，如有違反前項約定，乙方應將其所得之利益給付或歸由甲方（按即原告）取得，甲方並得向乙方請求依本契約第四條第一項給付總額五倍計算之懲罰性違約金。」，被告雖以「競業禁止條款，乃不公平之約定，違反憲法第十五條工作權保障之精神，應屬無效。」云云資為抗辯。惟原告恐與之加盟之公司負責人或受僱人離職後洩漏其工商業上，製造技術之秘密，乃於其加盟之始，要求定有禁業限制之條款，約定於契約終止三年內，不得從事與公司同類之經營或提供技術，如有違反應負損害賠償責任。該項競業限制之約定，附有三年間不得從事工作種類上之限制，既出於被告之同意，與憲法保障人民工作權之精神並不違背，亦未違反其他強制規定，且與公共秩序無關，其約定似非無效。

四、查證人黃博洋係被告昆士蘭公司之總經理，此為兩造所不爭執，復有黃博洋在被告昆士蘭公司離職申請書上之離職申請書上之職別「總經理」可憑，足見黃博洋於昆士蘭公司內部並非一般處於弱勢之勞工，蓋經理人對於第三人之關係，就商號或其分號或其事務之一部，視為其有為管理上一切必要行為之權。經理人就所任之事務，視為有代表公司為被告或其他一切訴訟上行為之權，此為民法第五百五十四條第一項、第五百五十五條所明定，則黃博洋係被告昆士蘭公司公司之主要幹部，依被告所辯之法理，亦應受兩造間契約禁業限制之拘束，又原告競業禁止約定中所限制者僅係不得經營與「岩燒餐廳」同性質之餐廳，並非限制黃博洋不得在餐飲界工作或從事任何投資，是原告限制之範圍亦未超出合理之範圍，況證人黃博洋亦曾擔任系爭契約換約前，被告潘如瑾以私人名義與原告簽立之相同內容之契約之保證人，亦有兩造均不爭執之契約書在卷可按，可知證人黃博洋所陳不知系爭契約內容一節並不實在。而該契約第十三條亦有相同競業限制範圍之約定，而證人黃博洋復於昆士蘭公司成立後擔任總經理，則其對於兩造之契約內容自無法諉為不知，是就契約條款既可認係屬有效，對於知情之昆士蘭公司總經理黃博洋自亦屬契約規範之對象。

五、至原告提出之錄音帶內容可否採為本件之有利於原告之認定，就證據能力，分敘如下：

(一)按法院所確定之事實，皆係過去之歷史事實，為確保裁判之客觀性及公正性，事實之確定即非單純法院主觀之認識，須依「證據法則」作合理客觀之認定。而當事人主張之事實有爭執者，於訴訟中即為所稱之待證事實，或證據之對象。又民事訴訟法又採當事人進行主義及辯論主義，是法院據為判決基礎之事實，非經當事人主張，即不得加以斟酌，此即所謂主張責任；又當事人主張有利於己之事實者，即有提出證據證明其事實真實性之責任，此亦稱之舉證責任，當事人不能盡舉證責任，或所舉之證據不能證明所主張之事實為真正時，即須負有受到敗訴判決之危險，此亦即訴訟上之諺語「舉證之所在，敗訴之所在」之真諦。

(二)１、次按當事人所提出之證據即通常得由法官調查之證據對象稱之為證據方法，依我民事訴訟法上大可分為人證與物證。人證包括證人、鑑定人、及當事人，物證則有書證及勘驗等。而所謂證人則係當事人及訴訟代理人以外之第三人為證據方法，由其向法院陳述自己見聞，觀察事實結果之人，故對證人之調查是以訊問及應答方式為之，並以證人應答之證言，供證明之用。又前開應答，除法官外，當事人及訴訟代理人均得聲請法官或經法官允許直接訊問證人。是若「證人」陳述者並非自親身經歷之事實，或非於公判庭（言詞辯論公開審判庭）中陳述，而為訴訟外之陳述，自均屬所謂之傳聞證據，即難認有證人之資格而有證據能力。而書證，即係以文書所記載之內容為證據方法，以供證明之用，此之文書，專指以文字其他符號，表示吾人的思想、判斷、認識、感情等思想，以視覺得以感受之有形物。

２、有證據能力之證人證詞及證物，依據證據調查之方法證明一定的事實，所具有證明程度謂證據力。證人之證言在經過合法之調查程序後（如予當事人發問、訊問或交互訊問之機會）其證言之證明力，固由法院以自由心證判斷。然有關書證之證明力，尚得分形式證明力與實質證明力，是文書為公文書者推定其形式之真正，若為私文書則除他造不爭執者，則私文書之真正，應由提出人負舉證之責。而文書形式上之真正或證明後，文書內容之實質證明力為何，仍尚須等兩造當事人做進一步之確認。並非文書有形式證明力後，實質證明力為何即可得由當事人任意主張，亦應說明。經查本件原告提出之錄音帶及錄章譯文，為被告所不認，是縱其錄音帶內容與譯文相等，就錄音譯文亦僅屬書證之一種，又再縱認前開文書證物為真實，亦僅有證明形式之證明力，尚非認證文書實質證明力亦經證明，亦應說明。本件原告於訴訟中反覆及多次陳稱證錄音譯文即為證人黃博洋之實質真意，即該文書之內容亦有實質證明力云云，揆諸前開說明，即難認全屬有理，應先說明。

六、從而，原告依契約請求被告昆士蘭公司給付一千三百一十二萬五千元及自起訴狀送達翌日之八十七年十月二十三日起至清償日止之遲延利息；被告潘如瑾為被告昆士蘭公司之連帶保證人，並依保證契約請求負連帶責任為有理由，應予准許。

七、兩造陳明願供擔保請為宣告假執行或免為假執行，經核均與規定相符，爰分別酌定相當之擔保金額予以宣告。又因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均毋庸再予一一審酌，附此敘明。

八、據上論結，原告之訴為有理由，依民事訴訟法第八十五條第二項、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。

中　　華　　民　　國　　八十九　　年　　　三　　　月　　十五　　　日