標明「贈品不得轉售」之贈品，真的不能再轉售嗎？

2014◎很多商品是由商家贈送給消費者，商品上會註明「贈品不得轉售」。請問，這些商品會因為是圖書或是化妝品之差異，而影響到受贈者能不能再轉售嗎？

智慧財產權法制上，有所謂的「第一次銷售理論」或是「權利耗盡原則」，意指當智慧財產權人之銷售權與物主之所有權發生重疊或衝突時，智慧財產權法必須作出均衡。於是，在智慧財產權人賣出其物以前，保護其智慧財產權，任何人應經智慧財產權人同意，始得販售該智慧財產權商品；一旦智慧財產權人賣出智慧財產權商品後，既然已同意將智慧財產權商品投入市場，並取得對價，就要轉為保護物主之所有權，應讓物主可以轉賣該物，不允許智慧財產權人以智慧財產權限制物主轉賣。

不過，當商家贈送給消費者之商品上註明「贈品不得轉售」時，消費者能不能轉售，會因為該商品究竟為著作權商品或商標權商品而有不同。著作權法第五十九條之一規定：「在中華民國管轄區域內取得著作原件或其合法重製物所有權之人，得以移轉所有權之方式散布之。」而商標法第三十六條第二樣規定：「附有註冊商標之商品，由商標權人或經其同意之人於國內外市場上交易流通，商標權人不得就該商品主張商標權。但為防止商品流通於市場後，發生變質、受損，或有其他正當事由者，不在此限。」二者之差異在於，著作權法規定，只要是「取得著作原件或其合法重製物所有權之人」，就可以轉賣，不問取得所有權之原因。但在商標法則限於必須是「由商標權人或經其同意之人於國內外市場上交易流通」的商標權商品，才可以轉賣，因此，若係不得轉售之「贈品」，僅供受贈人使用，並非「由商標權人或經其同意之人於國內外市場上交易流通」，就應不得再轉售。