政府委託案之著作權相關問題

(章忠信 88.06.07. 最近更新日期88.07.03.)
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有著作權，侵害必究

近日行政院新聞局播放中的「拒絕媒體色情暴力運動」宣傳廣告被指未經插畫家林崇漢之同意或授權，逕行將其插圖放入廣告中，侵害林崇漢的著作權。行政院新聞局則說明該宣傳廣告是委託雙傑廣告公司製作，雙方合約中曾明定廣告公司不得有侵害他人著作權的行為，如有侵害情事，雙傑廣告公司必須負完全責任。然而，政府機關目標顯著，率先知法守法之形象重要，任何侵害如涉及政府機關，縱始最後在法律上得以免責，其損害也已產生，無法彌補。在目前政府委外案件日益增多之情況下，政府機關之委託案，關於著作權相關問題方面，如何在事先作好防範侵權措施，委託案進行中嚴格控管每一環節，如不幸發生侵害爭議得否妥為因應，成為重要之課題。

壹、在事前防範方面，可從受託對象之選取與明定相關權利義務關係著手。

一、慎選受託對象，尤其以專業形象良好，無侵害他人權利不良紀錄之對象為受託人，可以從根本上避免任何潛在可能之風險。

二、關於明定權利義務關係方面，應注意以下數點：

(一)使用法定用語。委託契約首先應使用法定用語，避免日後發生混淆，徒生爭議，例如稱「著作權」而不稱「版權」，稱「重製發行」而不用「印行」等，在後者之情形，尚可預就日後光碟版或網路上發行作準備，不限於紙本印行。

(二)約定權利歸屬。委託契約之內容最重要的是著作權之歸屬，此包括著作人格權與著作財產權歸屬，及其歸屬之主體。各政府機關基於個別情形之考量，可參考經濟部智慧財產局印行「認識著作權(第三冊)」之附錄「政府委託研究、開發案件，合約中有關著作權歸屬之參考說明」(如下列附件資料)。在權利歸屬主體方面，應注意政府機關並非法人，不得為著作權法所定之權利義務主體，故應以政府機關所屬公法人「中華民國」為權利義務主體，至於政府機關則僅得為「管理機關」或「代表機關」。

(三)在確定著作人格權與著作財產權歸屬後，關於著作利用之約定，亦須注意。其中涉及著作利用之範圍與著作人格權之議題。依著作權法第三十七條規定：「著作財產權人得授權他人利用其著作，其授權利用之地域、時間、內容、利用方法或其他事項，依當事人之約定；其約定不明之部分，推定為未授權。(第一項) 前項被授權人非經著作財產權人同意，不得將其被授與之權利再授權第三人利用。(第二項)」因此， 未取得著作財產權之一方，不論是政府機關或受託完成著作之一方，可否利用該著作，以及得以何種方法利用該著作，應予明定。對利用人最有利之約定，例如「甲方(即指未取得著作人格權與著作財產權之一方)得以任何方式利用該著作，並得授權第三人為相同之利用。同時，乙方並承諾對甲方或甲方再授權利用之人不行使著作人格權。」以解決利用範圍、可否再授權他人利用及避免於利用過程中侵害著作人格權之危險。

(四)保證條款之約定。為避免受託人不法侵害他人智慧財產權而危及委託機關，委託契約宜明定保證條款，要求受託人保證不得侵害他人智慧財產權，如有違反，應直接對侵害他人智慧財產權情事負損害賠償責任，並對政府機關因此之損害負賠償責任。一方面加強受託人之注意義務，一方面於受託人侵害他人智慧財產權時，由其負責各方之損害賠償，避免其他權利人及政府之損失。

(五)協助訴訟條款。對於委託案之受託人侵害他人智慧財產權情形應預有因應，因此委託契約宜明定協助訴訟條款，要求受託人於他人指控侵害智慧財產權之情形有協助訴訟之義務。蓋所有委託案之執行均由受託人掌理，關於相關資料之取得與處理，受託人最為清楚，委託機關未必掌握，協助訴訟條款將可使委託機關得以更有利於要求受託人配合進行訴訟中或訴訟外之攻擊防禦方法。

貳、委託案進行中，嚴格控管每一環節，多少可以避免受託人侵害他人智慧財產權。大部分之政府機關於簽定委託契約後，即等待驗收成果，未實際關切委託案之進行情形。如政府機關能積極參與委託案之執行，一方面可以增進執行案件之瞭解，作為未來相關業務之參考，一方面也可以主動掌握受託案內容方向，避免受託人未授權而逕行利用相關資料。

參、侵害發生後之處理，反應政府機關之危機處理能力，更可能對於政府機關就受託人之侵害他人智慧財產權應否負責任，造成重要影響。如果侵害他人智慧財產權之事實已發生，在實際作法上，政府機關宜採取以下措施：

一、積極回應訴求人之主張。不論訴求人所為智慧財產權被侵害之主張是否有理，其最不能忍受的是無人回應其訴求，此必將造成其更進一步擴大事態之作為，而其首要對象必然是政府機關。既然政府機關已被指稱涉及侵害，則積極回應訴求人之主張，是政府機關所可採之最有利作法。積極回應並不表示承認侵害之存在，其功用在瞭解真相，一方面可以緩和訴求人情緒，避免事態惡化，一方面得以從訴求人方面掌握第一手資料，避免誤傳。

二、要求受託人迅速說明相關細節。在積極回應訴求人主張之同時，亦應要求受託人迅速就相關細節提出說明，此一作為一方面在將訴求人之主張通知受託人，要求其配合因應，一方面在取得另一方之說明，綜合案情，尋求智慧財產權法律專家之諮詢與協助，作出最適當之因應。

三、決定是否停止利用行為。訴求人所為智慧財產權被侵害之主張未必有理，但政府機關如就訴求人之主張與受託人之說明，經由智慧財產權法律專家之諮詢與協助，認為確有侵害情事之存在，則應先停止繼續利用行為，以免事態擴大。對於政府機關而言，當其於事前採取一切必要措施，防止受託人之侵害他人智慧財產權，則於實際侵害之發生既無參與或知情，應可因無故意或過失而免除民刑事侵害責任，而由實際侵害之受託人負侵害之責；但如已知悉侵害情事之存在而仍繼續利用，則將難以免除共同侵害責任。

由以上分析可知，關於政府機關委託案之著作權爭議，事前的防範，勝於事後之任何補救，尤其就政府機關而言，祇要有任何涉及侵權之糾紛，不論最後在法律上之結果如何，政府機關都注定是最輸的一方，因此，政府機關之委託案，應在事前先作好關於著作權相關議題之防範措施，在委託案進行過程中，應盡可能參與，以控管其內容，如果真有不幸，受託案件被指為侵害他人智慧財產權，政府機關亦不應認為應由委託人自行負責，自己則消極地置身事外，任諸事態繼續擴大，反而應積極善意回應，瞭解真相，作出最適當之處置，以免被指為對侵害已知情而仍任侵害延續，必須負擔共同侵害責任。

[附件資料]

政府機關委託研究、開發案件，合約中有關著作權歸屬問題之參考說明

按政府機關與受託人簽訂委託研究、開發合約，如完成之成果係屬著作時(著作之定義請參照著作權法第三條第一項第一款)，關於著作人之認定、著作財產權之歸屬及授權利用著作之情形應如何約定一節，因涉及政府機關得否合法使用著作且避免著作權糾紛，宜由專案特性、實際需要、成本因素等方面考量，並遵照著作權法相關規定約定之，試舉左列幾種範例說明如左：

一、受託人為自然人者，似可考慮採用下列三種方式約定之，有關條款文字建議如左：

(一)以政府機關所隸屬之公法人為著作人，建議文字為：「依本合約完成之著作，以甲方(即政府機關所隸屬之公法人為著作人，緣由請參考本說明第三點所述)為著作人，享有著作人格權及著作財產權。」參照著作權法第十二條第一項但書)。

(二)以受託人為著作人，政府機關所隸屬之公法人享有其著作財產權，建議文字為：「依本合約完成之著作，以乙方(即受託人)為著作人，其著作財產權則歸甲方享有，乙方並承諾

對甲方不行使其著作人格權。」(參照著作權法第十二條第二項)。

(三)以受託人為著作人，享有著作人格權及著作財產權，政府機關所隸屬之公法人仍得利用其著作，建議文字為：「依本合約完成之著作，以乙方為著作人，享有著作人格權及著作財產權，甲方得依著作權法第十二條第三項規定利用該著作。乙方並同意甲方於該著作之著作財產權存續期間內，得授權他人有在任何地點、任何時間以任何方式利用該著作之權利。乙方不得撤銷此項授權，且甲方不須因此支付任何費用。乙方並承諾對甲方不行使著作人格權。」(參照著作權法第十二條第二項及第三項、第三十七條)。

二、受託人為法人者，則有下列二種方式可供選擇，有關條款文字建議如左：

(一)以受託人為著作人，政府機關所隸屬之公法人受讓其著作財產權，建議文字為：「依本合約完成之著作，以乙方(即受託人)為著作人，其著作財產權於著作完成同時讓與甲方，乙方並承諾不行使其著作人格權。乙方應保證對於其職員職務上完成之著作，應依著作權法第十一條第一項但書規定，與其職員約定以乙方為著作人，享有著作人格權及著作財產權。」(參照著作權法第三十六條第一項及第十一條第一項但書)。

(二)以受託人為著作人，僅授權政府機關所隸屬之公法人利用其著作，建議文字為：「依本合約完成之著作，以乙方為著作人，享有著作人格權及著作財產權，並授權甲方於該著作之著作財產權存續期間，有在任何地點、任何時間以任何方式利用、轉授權他人利用該著作之權利。乙方不得撤銷此項授權，且甲方不須因此支付任何費用。乙方應保證對於其職員職務上完成之著作，應依著作權法第十一條第一項但書規定，與其職員約定以乙方為著作人，享有著作人格權及著作財產權。」(參照著作權法第三十七條及第十一條第一項但書)。

三、又依民法規定，人包括自然人與法人，是以著作權法所規定之著作人及著作財產權人僅以自然人或法人為限，是本案完成之著作，無論係依著作權法第十一條第一項但書、第十二條第一項但書約定為著作人、依第三十六條第一項受讓著作財產權或依第三十七條之授權，均應以政府機關所隸屬之公法人為締約主體(如：經濟部所隸屬之公法人為中華民國)，政府機關則為代表者或管理者，建議文字如後：

　　立合約書人：甲方：中華民國　代表機關：經濟部

　　　　　　　　代 表 人：(部長)