美國著作權局為解決「孤兒著作」之利用困境覓良方

94.02.10.完成 105.02.15.最後更新
有著作權 侵害必究
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美國著作權局近日針對「孤兒著作」的議題徵求各方良策，以促進著作的利用與創作，希望各界在2005年3月25日前，向該局題出書面意見。

所謂「孤兒著作（orphan works）」，係指仍受著作權法保護的著作，但找不到著作權人以洽商授權利用事宜。

美國在1909年的著作權法規定，著作權人向著作權局辦理著作權註冊，並於著作上作著作權標示(copyright notice)，就享有第一階段28年的著作權法保護期間，在第28年即將屆滿的那一年中，要再向著作權局辦理「更新（renew）」登記，才能再享有另外28年的保護。這樣的法制設計，意味著若某一著作，其著作人對於該著作的利用沒有興趣，或法人著作其法人不再存在，或是著作人死亡而無人繼承等種種原因，無人進行著作權的「更新登記」，該著作就成為「公共所有（public domain）」，任何人均得自由利用，另一方面言，若著作人已將其著作權讓與他人，這一著作權的「更新登記」，可以讓著作人或其繼承人與受讓人再一次地就利益作重新分配，如果受讓人沒有提出令人滿意的對價，著作人或其繼承人就不會去作「更新登記」，受讓著作權的人就會因著作成為「公共所有」，而喪失利益。這項規定的缺失，在於著作權人若有所疏忽，未即時在第28年即將屆滿的那一年即時作「更新」登記，該著作就成為「公共所有」。

在1976年所通過，1978年1月1日生效的美國新著作權法，這項規定被修改，依據該修正的規定，著作自被固著於有體物時起，即受著作權法保護，不必作任何申請，也不管有無公開發行。該項修正原本僅適用於1978年1月1日以後完成的著作，在此之前完成的著作則仍適用舊法，沒有更新登記就不再受保護。1992年的著作權法修正案則使得「創作完成就受保護」的原則，回溯適用至1964年1月1日以後完成的著作，再加上「1988年伯恩公約執行法案(The Berne Convention Implementation Act of 1988)，以及「1998年著作權保護期間延長法案（The Sonny Bono Copyright Term Extension Act of 1998）」，從而，所有的著作自固著完成起，不問著作人有無使著作受保護之意願，原則上都可以享有著作人終身加70年的保護期間，在這段期間內，要利用著作都應該經著作權人的授權，否則就是著作權的侵害。

著作權局此次所提出的議題為，若某一著作找不到著作權人，也沒有人出面主張著作權，這種「孤兒著作」是不是仍有必要一定要取得授權才能利用？如果答案是肯定的，則公眾是不是就沒有機會接觸到很多有文化價值的「孤兒著作」，許多想要依「孤兒著作」繼續創作出衍生著作的創作行為，也不可能進行。

著作權局對於「孤兒著作」的議題會如此關切，主要源自於美國參眾兩院的要求。美國著作權局的定位是非常特殊的，它雖是美國著作權法的主管機關，但卻是隸屬於美國國會的國家圖書館，這與其他國家的著作權法主管機關都是屬於行政部門的隸屬機關，有很大的不同。美國國會對於圖書館館長以及國家圖書館著作權局局長人選，擁有任命權，而國會對於著作權議題，透過國會圖書館對著作權局的管轄，一方面常常要求著作權局提供專業意見，另方面對於「自己的著作權局」提供的專業意見，也是信賴有加。2005年元月5日，參議院司法委員會主席Orrin Hatch及Patrick Leahy要求著作權局對於「孤兒著作」的議題進行研究，並在年底前向委員會提出報告，在此同時，眾議院司法委員會主席Lamar Smith及 Howard Berman也提出同樣關切。作為美國最高民意機關的參眾兩院會同時關切此一議題，自然是因為公眾對於「孤兒著作」的利用困難之關切而向國會參眾兩院遊說修改著作權法而引起。

授權困難的議題早在美國國會1976年研擬新著作權法時就已面臨，要捨棄舊法沒有更新登記就不再受保護的規定，必然會使許多原本屬於公共所有的著作，自動繼續受保護，將增加授權利用的困難，但美國國會一方面遵循伯恩公約第五條第二項所定「著作權的享有及行使不應有任何形式要件限制」之原則，另方面也是要避免著作權人因疏忽未作更新登記而喪失著作權，故仍毅然改採新制。不過，此一議題在「1998年著作權保護期間延長法案」立法時，電影資料館業者就已提出警訊，他們認為電影片中使用到許多他人著作，在作電影資料保存時，發生許多授權困難問題，延長著作權保護期間會使問題更惡化。1999年著作權局提出「數位遠距教學著作權議題研究報告」時，許多教學機構也有同樣關切，他們指出，在進行數位遠距教學須要利用他人著作時，根本找不到著作權人洽談授權。

在實務運作上，找不到著作權人洽談授權而逕行利用「孤兒著作」，著作權人不一定會知道著作被利用；縱使知道，也不一定會出面主張著作權；即使著作權人出面主張著作權，利用人也可以作「合理使用（fair use）」的抗辯。不過，合理使用充滿不確定性，利用人必須承擔所有法律風險，個人或小企業的利用人則根本無法承受法律諮詢或訴訟的高額花費。從而，即使知道許多「孤兒著作」的著作權人會出面主張權利的機會微乎其微，也不會有任何人反對其利用，利用人仍然不願逕行利用，這對於文化的傳播是一種負面的發展，也與著作權法「保護著作權人，以鼓勵創作，進而創作出更多更好的作品，以分享公眾」的立法目的相違。

據統計，在1976年美國著作權法修正以前，當時辦理「更新登記」之著作，通常不超過22%，很多著作都因未再辦理「更新登記」，只享有第1段28年的保護，從此就被公眾自由利用。這當中固然有由於著作權人疏忽而未作更新登記的，但也說明了大部分的著作是沒有經濟價值的，很多也都成了「孤兒著作」，而為了這些沒有經濟價值的「孤兒著作」的利用，利用人看上他的文化價值而要花費高昂的成本尋求授權，是一種社會成本的浪費。

美國著作權局在2006年1月針對孤兒著作之議題，提出了一份報告，隨後也有不同法案被提出，2006年5月，眾議院司法委員會主席Lamar Smith提出「孤兒著作法案(The Orphan Works Act of 2006, H.R. 5439)」，期待解決利用孤兒著作的困境，但在保護著作權與方便孤兒著作利用之間，始終無法獲得各界滿意之均衡而未獲通過。2008年4月，眾議院議員Howard Berman也再度提出相關法案「孤兒著作法案(The Orphan Works Act of 2008, H.R. 5889)」，同樣未獲通過，看來短期間尚無法透過著作權法之修正來解決這一議題。

由於孤兒著作利用之著作權法修正案遲遲無法完成立法，目前散在各博物館、圖書館或典藏機構之文件、影片、錄音或照片，因為無法取得著作權人授權，一直無法重製與散布，供各界接觸，對文化與藝術之傳播，甚不方便。

美國國會關於「孤兒著作」立法之延遲，主要來自攝影著作、視覺創作及紡織圖案設計業之反對，因為這些作品在完成或使用時，很少會註明創作者相關資訊，不容易找到著作權人洽談授權。這些作品的創作特性，很容易讓他們在一萬成創作時就成為「孤兒著作」。這些著作權人認為，若是要立法讓「孤兒著作」可以不必取得授權就可以付費利用，對這些特定性質之著作類別的著作權人並不公平。

加拿大著作權法在1990年引進一項解決「孤兒著作」利用困難的制度，該法第77條規定，任何人欲利用已發行的著作而找不到著作權人授權時，可以向著作權主管部門「加拿大著作權委員會（Canadian Copyright Board）」提出授權申請，經委員會確認利用人已不遺餘力地洽尋著作權人之所在而不可得後，可以設定利用條件及費用，逕行授權利用人向委員會所指定的著作權仲介團體付費後，利用該「孤兒著作」。嗣後著作權人被發現，或其出面主張著作權後，只能向著作權仲介團體領取該項費用。自1990年8月該項制度啟動至今，加拿大著作權委員會僅發出了143件授權許可。韓國著作權法第47條及日本著作權法第67條也有類似規定。

英國1988年著作權法第57條規定也可被認為解決了一部分「孤兒著作」利用困難的問題。該條規定，若經過合理的努力，無法找到著作權人，也不確定著作權保護期間是否屆滿，則利用該著作的行為，不構成著作權侵害。此一制度也為香港1997年著作權法第66條所延用。

著作權局在此次意見徵詢的公告上提出幾個「孤兒著作」的問題，包括「孤兒著作」的利用有何問題，誰最常碰到甚麼問題，如何定義「孤兒著作」，一般利用人如何尋找著作權人，著作權局在解決「孤兒著作」的利用困難中應扮演何種角色，還是委由民間組織辦理，查尋主管機關的著作權登記資料算不算已盡查尋著作權人所在之合理的努力，著作權登記制度與「孤兒著作」之互動關係如何，已發行或未發行的「孤兒著作」是否一體適用而無差異，引進此一制度是否合於國際著作權公約的規定，包括著作權法基本原則「創作保護主義」，以及合理使用的限制規則等等。

美國著作權局的公告對我國著作權法制有幾項意義，首先，「孤兒著作」的利用問題，也是我們必須面對的。著作權仲介團體可以解決大部分的授權困難，但著作權仲介團體是獲得著作權人授權下，代為處理授權事務，至於找不到著作權人的「孤兒著作」之利用問題，各國都必須另尋良方，我國亦不例外。

其次，任何著作權法難題的解決，都意須廣納意見。在作法上，不能僅是提出問題，而是要先作問題背景說明，各國作法簡介，各種對策的利弊得失等等，使各界對於問題的發生與國際著作權法制規定，以及各種選項可能的影響等，能有一基本認識，才能針對問題提出適當的問題與解決建議，否則這些回應都是無意義的。

著作權議題牽涉經濟、文化、教育與資訊發展，必須慎思慎行，不可輕率，以免損及著作權人及公眾利益，任何問題的解決都要經過詳細的背景說明、國際著作權法制分析與立法例的比較，期望國內也有相類似的措舉，才能使著作權議題可以合理地解決。

加拿大著作權法第77條
Owners Who Cannot be Located
77. (1) Where, on application to the Board by a person who wishes to obtain a licence to use
(a) a published work,
(b) a fixation of a performer's performance,
(c) a published sound recording, or
(d) a fixation of a communication signal
in which copyright subsists, the Board is satisfied that the applicant has made reasonable efforts to locate the owner of the copyright and that the owner cannot be located, the Board may issue to the applicant a licence to do an act mentioned in section 3, 15, 18 or 21, as the case may be.
(2) A licence issued under subsection (1) is non-exclusive and is subject to such terms and conditions as the Board may establish.
(3) The owner of a copyright may, not later than five years after the expiration of a licence issued pursuant to subsection (1) in respect of the copyright, collect the royalties fixed in the licence or, in default of their payment, commence an action to recover them in a court of competent jurisdiction.
(4) The Copyright Board may make regulations governing the issuance of licences under subsection (1).

英國著作權法第57條

57.—(1) Copyright in a literary, dramatic, musical or artistic work is not infringed by an act done at a time when, or in pursuance of arrangements made at a time when—
(a) it is not possible by reasonable inquiry to ascertain the identity of the author, and
(b) it is reasonable to assume—
(i) that copyright has expired, or
(ii) that the author died 50 years or more before the beginning of the calendar year in which the act is done or the arrangements are made.
(2) Subsection (1)(b)(ii) does not apply in relation to—
(a) a work in which Crown copyright subsists, or
(b) a work in which copyright originally vested in an international organisation by virtue of section 168 and in respect of which an Order under that section specifies a copyright period longer than 50 years.
(3) In relation to a work of joint authorship—
(a) the reference in subsection (1) to its being possible to ascertain the identity of the author shall be construed as a reference to its being possible to ascertain the identity of any of the authors, and
(b) the reference in subsection (1)(b)(ii) to the author having died shall be construed as a reference to all the authors having died.

香港著作權法第66條
不具名或以假名署名的作品︰基於關於版權期限屆滿或作者死亡的假設而允許作出的作為

雜項︰文學作品、戲劇作品、音樂作品及藝術作品
(1) 在以下情況發生時所作出的作為，或依據在以下情況發生時所作的安排而作出的作為，並不屬侵犯文學作品、戲劇作品、音樂作品或藝術作品的版權─
(a) 不可能藉合理查究而確定有關作者的身分；及
(b) 假設有以下情況屬合理─
(i) 版權期限已屆滿；或
(ii) 該作為或安排於某公曆年作出，而作者已於該年開始之時之前的50年期間開始之時或之前死亡的。
(2) 第(1)(b)(ii)款並不就以下作品而適用─
(a) 有政府版權存在的作品；或
(b) 版權原先是憑藉第188條歸屬某國際組織的作品，且在該條之下的規例就該作品指明超逾50年的版權期限。
(3) 就合作作品而言─
(a) 在第(1)款中提述不可能確定作者的身分，須解釋為提述不可能確定所有作者的身分；及
(b) 在第(1)(b)(ii)款中提述作者已死亡，須解釋為提述所有作者已死亡。

韓國著作權法第47條

Article 47 (Exploitation of Works in Which the Owner of Author's Property Rights is Not Known)

(1) Where any person, despite his considerable effort, could not identify the owner of authors' property rights in a work being made public, or his place of residence and therefore is unable to obtain the authorization of the author for its exploitation, he may exploit the work with the approval of the Minister of Culture and tourism as prescribed by the Presidential Decree, and by depositing a sum of compensation money fixed by the Minister of Culture and tourism according to the criteria for compensation as prescribed under Subparagraph 1 of Article 82. (Amended byLaw No. 4183Dec. 301989 4541Mar. 61993)
(2) The person who exploits a work under the provision of Paragraph (1) shall indicate the fact that the exploitation is made with the approval and the date when the approval is issued.

日本著作權法第67條

Article 67.(Exploitation of works in the case where the copyright owner thereof is unknown)
(1) Where a work has been made public, or where it is clear that it has been offered to or made available to the public for a considerable period of time, the work may be exploited under the authority of a compulsory license issued by the Commissioner of the Agency for Cultural Affairs and upon depositing on behalf of the copyright owner compensation the amount of which is fixed by the Commissioner as corresponding to an ordinary rate of royalty, provided that, after the due diligence, the copyright owner cannot be found for the reason that he is unknown or for other reasons.