文化資產保存法第七十一條之適用淺釋

97.06.20.完成  110.06.23.最後更新
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「文化資產保存法」是否為「著作權法」之特別法，著作權主管機關曾有所疑義，基本上仍有所保留(請參閱如下附件)。不過，仔細探究「文化資產保存法」之規定，將會發現該法並不是在「著作權法」之外，讓公立古物保管機關（構）對古物重新享有著作權，或是特別賦予複製或監製古物的專有權利，這是對於「文化資產保存法」的立法精神非常重要的認知，也涉及適用該法與行政解釋的精確性。

著作權法第四十三條規定：「著作財產權消滅之著作，除本法另有規定外，任何人均得自由利用。」年代久遠之古物，已不受著作權法之保護，屬於「公共所有(public domain)」，任何人都可以自由利用。這是著作權法對於創作者就他所創作的成果，賦予一定期間的壟斷權利，過了這段保護期間，就應該屬於公眾的，任何人都可以自由利用。這樣，既可以鼓勵創作，又可以讓公眾有機會自由利用人類智慧之成果，達到私利與公益的均衡。

「文化資產保存法」第七十一條規定：「公立文物保管機關（構）為研究、宣揚之需要，得就保管之公有古物，具名複製或監製。他人非經原保管機關（構）准許及監製，不得再複製。前項公有古物複製及監製管理辦法，由中央主管機關定之。」這條法律條文規定的真義如何，經檢視民國七十一年制定該法時該條文的立法理由，可惜擬定草案者惜墨如金，僅有短短幾個字，「明定公有古物得由原保管機構予以複製，以資宣揚」，無法看出其真正立法目的。

古物的著作權已屬公共所有，任何人均得自由利用，何勞「文化資產保存法」費心？易言之，若無「文化資產保存法」第七十一條第一項前段之規定，公立古物保管機關（構）是否即不得複製其保管之公有古物？又古物既然任何人均得自由利用，「文化資產保存法」第七十一條第一項後段規定為何又對再複製之行為增訂限制？

自著作權法第四十三條所稱「任何人均得自由利用」之規定觀之，於公立文物保管機關（構）複製其保管之公有古物方面，「文化資產保存法」第七十一條第一項前段的規定，看似多餘，其實隱含重要有其重要意義。又其適用範圍僅限於公立文物保管機關（構）對其所保管之公有古物，而不及於私人所保管之古物，亦有其思考。

簡單說，就是公立文物保管機關(構)所保管的公有古物，年代久遠，既多且精，內部相關專家雲集，而且代表政府保管國家古物，必須嚴加管制，避免其任意製作古物複製品，以假亂真，甚至魚目混珠，以假代真，侵占或盜賣古物，滋生弊端。至於私人收藏，質量有限，收藏者專業不一，也難以控管，乃不列入管制。

至於一般民眾，如欲製作公立文物保管機關(構)所保管的公有古物之複製品，「文化資產保存法」第七十一條第一項後段規定，亦須精典藏機構獲准，並於其專家監督下進行，其目的在確保在複製品必須忠於原物，不可失其原貌，誤導民眾。

因此，文化部依據該條第二項授權所訂定發布之「公有古物複製及監製管理辦法」第4條規定：「國寶或重要古物之複製及再複製，應由原保管機關（構）提出複製及再複製計畫，並於每年年底彙整報中央主管機關備查。前項計畫，其內容包括目的、時間、數量、國寶或重要古物原件保存狀況、複製方法、材料及技術；並應參考與國寶或重要古物原件相關之年代、作者、藝術創作風格、保存資訊及研究紀錄等資料。」亦即，公立文物保管機關(構)就其所保管的公有古物，不得任意複製，必須先擬訂嚴謹之計畫，並於每年年底將複製情形彙報文化部備查，納入控管，以杜浮濫。此外，第5條更進一步規定：「公有古物之複製或再複製，應標明為複製品或再複製品，並標示其複製或再複製時間、監製機關（構）及製作者、數量序號之字樣或記號。」就是要於複製品上清楚標示相關複製資訊，使公眾知悉其為複製品而非真品，且共有多少複製品，所見之複製品為何機關(構)或私人所完成之第幾件複製品，避免以假亂真。

除保管公有古物之公立文物保管機關(構)之外，其他個人、團體或機關（構），如欲就公有古物複製品進行再複製，依「文化資產保存法」第七十一條第一項後段及「公有古物複製及監製管理辦法」第4條規定，應經原保管機關（構）邀請學者專家審查並監製，始得為之。從上開各條文之意旨可知，唯有保管公有古物之公立文物保管機關(構)，始得就古物原件具名製作複製品，其他人即使獲准複製，亦僅得就公立文物保管機關(構)所具名製作之複製品，進行「再複製」，不得直接就古物原件製作複製品。

可以這麼說，「文化資產保存法」第七十一條第一項文字，前段係以管制公立文物保管機關（構）不得任意製作複製品為核心，後段則係以確保其他人忠於古物複製品之再複製為重點，二者目的不同。從而，其立法文字並非如一般賦予權利之規定方式，規範「公立文物保管機關（構）就其保管之公有古物，專有具名複製或監製之權利。」，反而係以目的性之限制規定，要求公立文物保管機關（構），必須係「為研究、宣揚之需要」，始「得就保管之公有古物，具名複製或監製。」；至於後段文字，則係為確保他人之再複製能忠於原古物，乃明定「非經原保管機關（構）准許及監製，不得再複製。」

從而，公立文物保管機關（構）就其所保管之公有古物，並不享有複製或監製的專有權利，其自己欲具名複製或監製，須有嚴格之限制目的，應擬定嚴謹計畫，並逐年報請文化部備查，同時亦無權禁止他人複製或監製。任何人未經原保管機關（構）准許及監製，逕行複製或再複製者，其行為僅係違反「文化資產保存法」第七十一條第一項後段，應由主管機關文化部、直轄市政府或縣 (市) 政府，依該法第一零六條第一項第六款規定，處以新臺幣三十萬元以上二百萬元以下罰鍰，至於公立文物保管機關（構）本身，並無權對行為人開罰，更不能對行為人主張權利受侵害之損害賠償。

關於監製，乃係基於使複製品及再複製品忠於古物原貌之品質保證考量，雖然「文化資產保存法」第七十一條第一項規定公立文物保管機關（構）之監製，惟公立文物保管機關（構）對於所保管公有古物之監製，並無專有權利，亦即若有其他私人或民間機構，例如奇美博物館、硫璃工坊或其他民族藝術師，亦具專業能力，並非不得為監製之工作，其雖非「文化資產保存法」第七十一條第一項規定之公立文物保管機關（構），但保管該公有古物之公立古物保管機關（構）或主管機關，並無權禁止其監製。

公有古物既因年代久遠，已不受著作權保護，公立文物保管機關（構）對該古物並無專有具名複製或監製之權利，何以他人再複製時，須經原保管機關（構）准許及監製？「文化資產保存法」第七十一條第一項後段之立法目的應在透過該古物之公立文物保管機關（構）因保管後之研究與維護所具備之專業能力，確保公有古物之複製結果忠於原貌，不致因複製者之任意改變，造成公眾對於古物產生錯誤認知。從而，「原樣翻製」公有古畫、古物，其尺寸比率、顏色，須與原物同一，應經原保管之公立古物保管機關 (構)准許及監製，至於非屬「原樣複製」之行為，如對於古畫、古書、古器皿之直接攝影，對於博物館所出版畫冊中古畫之翻拍，或對於鐘鼎之鑰匙圈製作，乃至其他改作之衍生著作，應無須公立文物保管機關 (構)之准許及監製，否則，將使公立文物保管機關 (構)就其所保管之古物享有專有之權利，影響公眾利用公共所有文化資產之權益，相對於其他非公立文物保管機關 (構)就其所保管之古物則不享任何專有之權利，亦不公平。

主管機關文化部之前身行政院文化建設委員會於九十四年修正「公有古物複製品管理辦法」時，本人特別對該會提出修正建議，強調當時之「文化資產保存法」第六十九條即現行第七十一條第一項之立法真義，不在賦予公立文物保管機關 (構)就其所保管之古物享有專有之權利，而僅在限制公立保管機關任意複製，魚目混珠，同時在確保古物複製品忠於古物原貌。該項意見獲得採納，其後修正發布之「公有古物複製及監製管理辦法」，乃特別於第二條明示「文化資產保存法」第七十一條第一項所謂古物之「複製」，「指依古物原件予以原尺寸、原材質、原色、原貌再製作者。」古物之「再複製」，「指非依古物原件而對古物複製品再予以重複製作者。」依此一規定，讓非以「原尺寸、原材質、原色、原貌再製作」之利用情形，回歸著作權法第四十三條規定，除著作人格權仍應繼續尊重，不得任意侵害之外，任何人均得自由利用，無須公立文物保管機關 (構)之准許及監製。為確保公有古物之複製及再複製能忠於原貌，該辦法第五條更進一步規定：「公有古物之複製及再複製，其形狀失真或品質低劣者，原保管機關 (構) 應停止複製及再複製，並監督已完成之不良複製品及再複製品予以銷毀。」

嗣後，由於國立臺灣史前博物館於106年2月，未依上開程序擬訂計畫，即逕行複製其鎮館之寶「人獸形玉玦」，因品質粗糙，且未忠於原貌，引發爭議。惟該館主張「公有古物複製及監製管理辦法」第2條規定，「文物之複製，指依古物原件予以原尺寸、原材質、原色、原貌再製作者。」而其僅係「仿製」，並非百分之百之複製品，不須遵行法定複製程序。文化部批判國立臺灣史前博物館帶頭混淆複製定義，程序上雖未違法，但與真品有魚目混珠之疑慮，為杜絕該項辯詞，乃進行修法，將第二條修正為「古物之複製，指依古物原件予以原材質、原貌再製作者。古物之再複製，指非依古物原件而對古物複製品再予以重複製作者。」不再以「原尺寸」之複製為限，並認為「原貌」係包含古物之外形與色彩，刪除「原色」之規定文字。

縱使古物保管機關(構)依著作權法及「文化資產保存法」規定，無權授權他人利用所保管之古物，古物保管機關(構)仍得本於物權或管理之權利，以商業機制之契約，授權他人利用，此較諸私人收藏古物之授權，更具市場價值。

私人收藏之古物，若未經收藏者之授權，一般人不易接觸該古物，進行攝影或觀察複製；具專業形象之古物保管機關(構)經過嚴選被授權人、要求複製品質及限量、限價行銷模式，再加上古物保管機關(構)正式授權之加持，該複製品必然較未經授權之一般複製品更具市場價值。故宮對於法藍瓷之授權，正是最好例證。

著作權法第六條規定：「就原著作改作之創作為衍生著作，以獨立之著作保護之。衍生著作之保護，對原著作之著作權不生影響。」利用已不受著作權保護之古物，投注新創作性之心力，可以改作成新的衍生著作，此一衍生著作可以受著作權法保護，他人不得任意利用，但原著作已屬公共所有，不會因為衍生著作受保護，一併使該原著作又重新受保護。此外，衍生著作的著作權人也不可以禁止他人再度利用已屬公共所有之原著作。

總之，依著作權法已屬公共所有之古物，任何人均得自由利用，「文化資產保存法」第七十一條第一項並非賦予公立古物保管機關（構）對古物專有複製及監製之權利，而係在限制公立保管機關任意複製，魚目混珠，同時為確保古物之複製結果忠於原樣，不致因複製者之任意改變，造成公眾對於古物產生錯誤認知，故並非所有對於公有古物之複製，都必須先適用文化資產保存法。至於古物之保管機關(構)，不問公立或私立者，或是個人收藏家，在著作權法及文化資產保存法之外，還是得本於物權或契約，授權他人利用其保管之古物，甚至以經其授權之加持，作為複製品品質保證之行銷策略。

85年04月12日內政部台(85)內著會發字第8505214號函覆教育部之內容

主旨：貴部函詢文化資產保存法第十六條與著作權法第四十三條是否牴觸一案，復請查照辦理。
說明：
一、復　貴部八十五年三月十四日台（85）社（四）字第八五五０三八二三號函。
二、按「古物：指可供鑑賞、研究、發展、宣揚而具有歷史及藝術價值或經教育部指定之器物。」「公立古物保管機構保管之公有古物，得由原保管機構自行複製出售，以資宣揚。他人非經原保管機構准許及監製，不得再複製。」為文化資產保存法第三條第一款及第十六條所明定。又「本法第三條第一款所稱之器物，指年代久遠之禮器、樂器、兵器、農具、舟車、貨幣、繪畫、法書、雕塑、織物、服飾、器皿、圖書、文獻、印璽、文玩、家具、雜器及其他文化遺物。」為同法施行細則第二條所明定。依前述規定，文化資產保存法第十六條所稱之「公立古物保管機構保管之公有古物」，其中繪畫、法書、雕塑、圖書、文獻、印璽等器物屬著作權法所規定之美術或語文著作。
三、查五十三年修正施行之著作權法第二十一條規定：「著作權年限已滿之著作物，視為公共之物。但不問何人不得將其改竄、割裂、變匿姓名或更換名目發行之。」該條規定於七十四年七月十日修正施行之著作權法第二十六條予以修正為：「無著作權或著作權期間屆滿之著作，視為公共所有。但不問何人不得將其改竄、割裂、變匿姓名或更換名目發行之。」嗣八十一年六月十日修正施行之現行著作權法第四十三條再修正為：「著作財產權消滅之著作，除本法另有規定外，任何人均得自由利用。」所謂之「自由利用」係指對該著作財產權消滅之著作予以重製、公開口述、公開播送、公開上映、公開演出、公開展示、改作、編輯或出租（參見著作權法第二十二條至第二十九條）。又現行著作權法第三條第一項第五款規定：「重製：指以印刷、複印、錄音、錄影、攝影、筆錄或其他方法有形之重複製作。文化資產保存法第十六條所定古物中屬美術或語文著作之繪畫、法書、雕塑、圖書、文獻、印璽等，均已無著作財產權，依現行著作權法第四十三條之規定，任何人均得予以重製而利用之。
四、關於文化資產保存法第十六條與著作權法第四十三條是否牴觸之疑義，茲依各種情形分析說明如下：
(一)如文化資產保存法第十六條所稱之「再複製」與著作權法第三條第一項第五款規定之「重製」非屬同一行為，則文化資產保存法第十六條規定即與著作權法無涉，自不生有無牴觸著作權法第四十三條之問題。
(二)如該第十六條所稱之「再複製」與著作權法第三條第一項第五款規定之「重製」係屬同一行為，則對公有古物中著作財產權已消滅之繪畫、法書、雕塑、圖晝、文獻、印璽等予以再複製，須經該古物保管機構之准許及監製始得為之，他人不得重製利用，如此則與著作權法第四十三條之規定顯屬不合，惟其是否牴觸，須視七十一年五月二十六日公布施行之文化資產保存法第十六條是否為著作權法第四十三條之特別規定認定之：
1.如該第十六條規定之立法意旨係有意排除五十三年修正施行之著作權法第二十一條（即現行著作權法第四十三條）規定之適用者，則該第十六條之規定即為著作權法之特別法而優先於現行著作權法第四十三條之適用，不生與著作權法第四十三條牴觸之問題。
2.如該第十六條規定於立法當時並未就五十三年修正施行之著作權法第二十一條規定予以斟酌考量，則該條規定尚難認係著作權法之特別規定，從而該第十六條規定與現行著作權法第四十三條規定似不無牴觸。
五、如前所述文化資產保存法第十六條與著作權法第四十三條是否牴觸？須視該第十六條立法意旨是否係屬著作權法之特別規定認定之。惟查該第十六條所稱之公有古物範圍既與著作權法規定之著作範圍不完全相當，且其所稱之「再複製」之行為態樣如何不明，本部亦無從確定其是否即為著作權第三條第一項第五款所規定之「重製」行為，尚難直接就該條規定之文字認定其係著作權法之特別規定。而有關該條立法理由及其相關資料，本部均付闕如，所詢文化資產保存法第十六條與現行著作權法第四十三條規定是否牴觸一節，本部未便表示意見，請依職權自行認定，如經　貴部查復依該條之立法意旨認係屬著作權法第四十三條之特別規定者，本部於宣導著作權法時當予配合注意。