機上盒侵害著作權之法律防制

108.01.17.完成
有著作權 侵害必究
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收看有線電視，一個月五百元貴不貴？如果花兩、三千元買一個機上盒，除了可以免費收看所有的有線、無線、衛星電視節目，還可以看首輪電影及各種影音內容，應該更划算，但消費者會認為這是合法的嗎？

這些機上盒都有一些共同特點，就是讓消費者鏈結到境外非法網站觀賞內容，而這都是不法集團在境內攔截有線、無線、衛星電視節目訊號，或以各種方式取得影音內容後，未經授權傳送到設立在境外的非法網站，專門服務境內消費者。

著作權人好不容易投資鉅資與人力完成的電視節目或電影，原本期待藉由授權電視台播出(公開播送)、電影院播映(公開上映)、或線上傳送(公開傳輸)以回收成本，竟都因為這些機上盒的行銷而血本無歸，這樣是公平的嗎？

過去消費者花錢向業者買機上盒，就能透過機上盒內已建入不可刪除的P2P軟體來收看影片播放(如智慧財產法院104年度刑智上易字第82號刑事判決)，或是連上境外網站，下載P2P軟體來收看影片播放；後來，業者為了規避法律責任，改為在機上盒內建APP，讓消費者得以直接連結境外平台網站之雲端資料庫，隨時觀看影片。

要打擊這些非法的行為，保障影音產業的權益，可以從消費者、非法網站及機上盒這三方面著手。

首先，是消費者的行為。

在著作權商品以有體物媒介行銷的時代，消費者買了書本、CD或DVD回家欣賞，不涉及著作權法中任何關於著作利用之議題。即使買的是盜版品，因為欣賞過程只是自己瀏覽觀賞，沒有重製或對他人散播著作內容的行為，著作權人在法律上並無法主張權利。

到了數位網路時代，情況大大改觀。著作權內容不再以有體物的方式行銷，一切都數位化，並透過網路傳送到消費者端的3C設備上，供消費者瀏覽觀賞。這時，就產生法律上的重製權爭議。當消費者以3C設備瀏覽觀賞數位著作內容時，必須將數位檔案暫存於傳輸過程所經過的伺服器及3C設備本身。這種暫時性的重製，算不算是必須經過著作權人同意的重製行為呢？

著作權法在立法上可以有兩種因應，一種因應是，既然原本瀏覽觀賞著作內容，不是著作權人的權利，則瀏覽觀賞過程中必要的暫時性重製，就可以被認為不在著作權人的重製權範圍內；另一種因應是，既然瀏覽觀賞過程中，會對著作內容進行暫時性重製，這項利用行為就應取得著作權人同意，否則就會構成侵害重製權。其中，後一種因應，將使消費者瀏覽觀賞網路非法內容，構成侵害重製權。

著作權專責機關經濟部智慧財產局曾做過解釋，認為消費者若僅是單純上網瀏覽網站上的影片，並未涉及「重製」、「公開傳輸」之著作財產權利用行為，不生侵害著作財產權的問題(103年10月22日電子郵件1031022號函釋)。然而，著作權法第22條第2項明文規定，只有「於專為網路『合法』中繼性傳輸，或合法使用著作，屬技術操作過程中必要之過渡性、附帶性而不具獨立經濟意義之暫時性重製」，才不在著作權的重製權範圍，至於「『非法』網路中繼性傳輸」的暫時性重製，則仍在著作權的重製權範圍，且第3項更進一步規定，「網路瀏覽」也在「網路中繼性傳輸」的著作權人重製權範圍內。因此，智慧局之解釋，在法律上未必適切，只是符合民眾之情感，避免陷入全民皆犯罪之窘境而已。

當然，迄今也未曾有著作權人於訴訟上指控消費者瀏覽觀賞網路非法內容構成侵害重製權的案例，故司法機關亦無相關判決。不過，目前行政院送請立法院審議中的著作權法修正草案，已經將現行著作權法第22條第2項的「於專為網路『合法』中繼性傳輸」中的「合法」二字刪除，理由係基於「網路中繼性傳輸無法判斷合法與否」。在立法院通過修法以前，就法論法，消費者瀏覽觀賞網路非法內容時，會對著作內容產生暫時性重製，這種「『非法』網路中繼性傳輸」的暫時性重製，將構成侵害重製權。至於著作權人基於不願觸犯眾怒，沒有以消費者為打擊盜版目標，則是另一回事。

就非法網站之取締方面，不肖業者在境外架設網站，未經授權而將境內所有的有線電視節目內容及電影，上傳至該網站，再以行銷非法「機上盒」及其相同功能之電腦程式方式，讓境內消費者透過預設的境內網址鏈結，指向境外非法網站，以收看這些非法的內容。這種未經授權而將他人著作上傳網站之行為，已構成侵害重製權及公開傳輸權。由於網站是設在境外，著作權人或檢警調機關要取締侵害並不容易。最近，檢警調經過長期布線及跟監，聯手查獲非法業者利用民宅掩護，架設大型攔截電視訊號的機房，透過裝設強波器、轉碼器、網路伺服主機等高科技設備，將有線電視或衛星訊號，轉換成網路串流格式，提供機上盒、手機APP觀賞等不法行為，暫時遏止非法業者囂張的盜版惡行。即使如此，不肖業者還是可以轉移陣地，另起爐灶。長遠而言，並未徹底解決問題。

最後的打擊盜版目標，則指向非法機上盒或APP程式。過去，透過P2P軟體進行網路非法交換盜版之行為橫行時，非法業者架設網站，提供P2P軟體給使用者，使其能在網路上非法交換盜版數位檔案，侵害著作財產權人之重製權及公開傳輸權，造成著作權產業重大損失。在著作權人努力遊說之下，立法院於民國九十六年修正著作權法，增訂「P2P條款」，從源管制，將提供P2P軟體之行為與實際使用P2P軟體侵害著作權之行為脫鉤，不必確認二者間有犯意聯繫或幫助侵權之事實，就可直接處罰惡意提供P2P軟體之業者，以有效遏止盜版氾濫。

這項修正是在第87條第1項增訂第7款，將「未經著作財產權人同意或授權，意圖供公眾透過網路公開傳輸或重製他人著作，侵害著作財產權，對公眾提供可公開傳輸或重製著作之電腦程式或其他技術，而受有利益者」，直接明定「視為侵害著作權」，同時並增訂第2項，將「採取廣告或其他積極措施，教唆、誘使、煽惑、說服公眾利用電腦程式或其他技術侵害著作財產權者」，明定係具備該款之意圖，使得這些業者必須承擔民、刑事責任。

雖然有法院判決認定「P2P條款」得以適用於非法機上盒或APP程式(智慧財產法院107年度刑智上易字第7號刑事判決)，但這項見解未必沒有疑義。

「P2P條款」是指明知有人要侵害著作權，竟對侵害之人提供軟體技術，由於無法確認提供者與侵害者彼此之間有無犯意之聯絡，乃單獨處罰惡意提供軟體技術之人。這在學理上是屬於「 輔助侵害（contributory infringement）」責任。

若機上盒或APP程式含有P2P軟體功能，消費者使用時會為經授權而交換互傳檔案，產生重製及公開傳輸之效果，構成侵害著作財產權，則對於提供非法機上盒或APP程式之人，固然可以適用「P2P條款」(經濟部智慧財產局民國107年12月4日第1071204電子郵件函釋)；但若機上盒或APP程式，僅是指引消費者到境外瀏覽觀賞非法網站內容，消費者沒有交換互傳檔案，而產生重製及公開傳輸之行為，並不致構成侵害著作財產權，則製造行銷該機上盒或APP程式之人，僅是明知有人在侵害著作權，竟對其他一般消費者提供軟體技術，讓侵權者之侵權行為得以落實，提供的對象不是侵權者，就應不適用「P2P條款」。

雖然，機上盒的審驗機關是國家通訊傳播委員會(NCC)，但這純粹是因機上盒具備WiFi或藍芽無線射頻功能，為避免射頻功能過強，影響用戶健康或干擾網路、手機、廣播頻道等電波，或是功能過弱，造成經常斷訊、難以收視，故應依電信法第49條第3項經認證、審驗合格，始得製造、輸入、販賣或公開陳列的電信管制射頻器材。由於不肖業者常以通過NCC審驗，誤導外界以為內容也是經過合法認證，NCC經過多次抽驗後，也曾廢止審驗後另以不符規定製品行銷的機上盒之認證。然而，這些行政作為與打擊盜版並無直接關聯，只是多少會影響非法機上盒之行銷而已。

如果可以證明製造或行銷機上盒或APP程式之人，與在境內外架設非法網站，未經授權上傳他人著作內容之人係同一人，或有共同侵害之意圖或行為分擔，就得以侵害著作權之共犯或幫助犯，科以法律責任。然而，正是因為這項事實證明不易(智慧財產法院104年度刑智上易字第20號刑事判決)，或行銷機上盒或APP程式之人真的僅是行銷獲利，與架設非法網站侵害著作權之人，完全無任何行為之分擔或犯意之聯繫因素，又無從適用著作權法第87條第1項第7款之「P2P條款」，著作權產業乃必須另尋其他修法管道保障權利。

經過多方努力，在著作權產業之努力遊說之下，立法委員蘇震清及邱志偉於107年底提案修正著作權法，建議再增訂第87條第1項第8款之「機上盒條款」，將「明知他人公開播送或公開傳輸之著作侵害著作財產權，意圖供公眾透過網路接觸該等著作」，並符合一定情形而受有利益者，直接明定「視為侵害著作權」。這些情形包括(一)提供公眾使用匯集該等著作網路位址之電腦程式；(二)指導、協助或預設路徑供公眾使用前述電腦程式；或(三)製造、輸入或銷售載有前述電腦程式之設備或器材。此外，並於第二項，將「採取廣告或其他積極措施，教唆、誘使、煽惑、說服公眾利用電腦程式或其他技術侵害著作財產權者」，明定係具備該款之意圖，使得這些業者必須承擔民、刑事責任。

此項修正所要遏止者，是惡意提供非法「機上盒」及其相同功能之電腦程式而獲有利益之行為，且提供者必須具有供他人透過網路接觸侵害著作財產權內容之意圖，至於直接在網路提供侵害著作財產權內容供公眾瀏覽之人，屬於侵害重製權或公開傳輸權之行為，可以直接依著作權法第91條及第92條處罰，並使其承擔民事賠償責任，不必依「機上盒條款」處置。本款雖可稱為「機上盒條款」，事實上於適用時，並不限於「機上盒」之硬體設備。蓋科技突飛猛進，日新又新，「機上盒」不足以含括所有能提供透過網路接觸網路上非法內容之電腦程式，其或許以任何形式嵌入其他硬體，亦可能直接以無形體之電腦程式檔案於網路上散布。

為精確「機上盒條款」打擊盜版之標的，又避免傷及科技或創新服務之發展，草案於條文及說明，更進一步明文釐清。「機上盒條款」所禁止提供之電腦程式，限於供公眾用於接觸匯集盜版著作網路位址者，因此，將具有匯集盜版內容之網路位址之電腦程式，上架於網路平臺或網站供公眾使用，被列於第一目首要打擊目標。此外，第二目限制不得指導、協助或預設路徑供公眾使用前述之電腦程式，因此，即使製造或銷售之機上盒，未內建前述應被禁止之電腦程式，但有指導或協助公眾安裝該電腦程式，或是於所製造或銷售之機上盒內預設路徑，使公眾得以自行使用該電腦程式，也在禁止之列。最後，為因應未來科技發展之可能變化，第三目並禁止製造、輸入或銷售凡是可能載有前述電腦程式之任何設備或器材，這是屬於概括性之硬體範圍，以突破「機上盒」一詞之硬體限制。又為強調僅是以非法「機上盒」及其相同功能之電腦程式為「機上盒條款」之打擊目標，草案說明特別指出，「本款所稱之電腦程式不及於該匯集侵害著作財產權著作網路位址之網站或網頁」，亦即認為網路鏈結不在「機上盒條款」之適用範圍，此部分仍適用經濟部智慧財產局(民國107年2月21日智著字第10700009510號函釋)及法院(智慧財產法院104年度刑智上易字第20號刑事判決)過去之見解，應視「匯集侵害著作財產權著作網路位址之網站或網頁」之行為，是否有侵害著作權之故意，而決定其行為人是否為他人侵害著作權行為之共同正犯或幫助犯。

法律永遠在科技之後追趕，吾人亦不期待法律超前科技而引導科技發展走向。法律要尋求維持社會之公平合理，既要保障創作發明者之私權，也要維護公眾接觸資訊自由之公益。著作權法賦予著作人著作權，自然要進一步維護此項權利獲得應有之落實保護，不能因為公眾接觸資訊自由之公益，致使私權幾近不保，甚至危及國家文化之重要產業生存與發展。非法「機上盒」及其相同功能之電腦程式，是達成境外侵權網站侵權效果之主要工具。境外侵權網站取締不易，相對於著作權產業之巨大投資，極少數的非法業者投入些微資本，利用廣大消費者貪小便宜之私心，行銷非法「機上盒」及其相同功能之電腦程式以獲得鉅利，卻造成整體著作權產業重大損失，甚至消亡，甚不合理。建立網路長城，屛蔽境外侵權網站內容被接觸，是打擊網路盜版最有效之手段，但因尚未達到立法共識，現階段僅能暫以「機上盒條款」遏止侵害，只是不知道廣大消費者是否有維護著作權產業以確保文化自主權之遠見？立法諸公會不會勇於維護社會公平正義而支持「機上盒條款」？

附錄一

107年著作權法第八十七條第一項第八款修正草案

有下列情形之一者，除本法另有規定外，視為侵害著作權或製版權：
一、以侵害著作人名譽之方法利用其著作者。
二、明知為侵害製版權之物而散布或意圖散布而公開陳列或持有者。
三、輸入未經著作財產權人或製版權人授權重製之重製物或製版物者。
四、未經著作財產權人同意而輸入著作原件或其國外合法重製物者。
五、以侵害電腦程式著作財產權之重製物作為營業之使用者。
六、明知為侵害著作財產權之物而以移轉所有權或出租以外之方式散布者，或明知為侵害著作財產權之物 ，意圖散布而公開陳列或持有者。
七、未經著作財產權人同意或授權，意圖供公眾透過網路公開傳輸或重製他人著作，侵害著作財產權，對公眾提供可公開傳輸或重製著作之電腦程式或其他技術，而受有利益者。
八、明知他人公開播送或公開傳輸之著作侵害著作財產權，意圖供公眾透過網路接觸該等著作，有下列情形之一而受有利益者：
(一)提供公眾使用匯集該等著作網路位址之電腦程式。
(二)指導、協助或預設路徑供公眾使用前目之電腦程式。
(三)製造、輸入或銷售載有第一目之電腦程式之設備或器材。
      前項第七款、第八款之行為人，採取廣告或其他積極措施，教唆、誘使、煽惑、說服公眾利用者，為具備該款之意圖。

附錄二

經濟部智慧財產局民國107年12月4日第1071204電子郵件函釋

一、第四台所播出的節目內容，如果具備「原創性」（非抄襲他人之獨立創作）及「創作性」（具有最起碼創意高度），即屬受著作權法保護之著作，任何人如未經著作財產權人之同意將該第四台節目內容上傳到網路供公眾透過電視盒子瀏覽觀看，將涉及「重製」、「公開傳輸」之行為，而有民、刑事責任，合先說明。
二、依來信所述業者提供之電視盒子，如係該電視盒子業者或APP程式開發者未經同意，自行上傳節目內容到網路供民眾點選觀看，自會涉及著作權之侵害；若第四台節目內容並非上述業者上傳，但業者如果知悉所販售的電視盒子或APP程式連結的內容有侵害著作權的情況，則有可能成為侵害著作財產權人公開傳輸權的共犯或幫助犯，恐要負共同侵權的責任。
三、另依著作權法第87條第1項第7款規定，未經著作財產權人同意或授權，意圖供公眾透過網路公開傳輸或重製他人著作，侵害著作財產權，對公眾提供可公開傳輸或重製著作之電腦程式或其他技術，而受有利益者，視為侵害著作權。因而，所詢電視盒子或APP程式所採取之技術，可再媒介所有的收視用戶彼此對傳網路影音內容，收視用戶亦將涉及侵害「重製」、「公開傳輸」之可能，且電視盒子業者或APP程式開發者之「提供行為」亦可能違反上述規定而負有民、刑事責任，故建議您使用經合法授權之電視盒子或安裝合法授權的APP程式，以免誤觸法網構成著作權之侵害，而要負擔民、刑事責任。

附錄三

經濟部智慧財產局民國107年2月21日智著字第10700009510號函釋

主旨：有關貴會函詢新興之盜版侵權型態與著作權法第92條適用關係之疑義，如說明，請查照。
說明：
一、復貴會107年2月5日台灣影視字第1070205001號函。
二、有關將非法影音內容置於網路上供公眾串流收視或收聽者，涉及著作之「重製」與「公開傳輸」利用行為，而重製與公開傳輸屬於著作財產權人之專有權利，行為人除有符合著作權法第44條至第65條之合理使用情形外，應取得各該著作之著作財產權人之同意或授權。至於單純以「超連結」之方式分享，使其他網友點選連結後直接開啟該等網站瀏覽，而未將該影片重製在自己的網頁時，該單純提供連結者之行為並不會涉及著作的「重製」及「公開傳輸」行為，惟若明知該連結之影片有侵害著作權之情事，而仍透過超連結的方式提供給公眾，則有可能成為侵害著作財產權人公開傳輸權的共犯或幫助犯，先予敘明。
三、貴協會前揭函謂目前利用網路便捷隱密之特性，提供公眾接觸非法侵權之影音內容所產生之新興侵權型態，係指提供技術或裝置（主要類型包括設置網站、提供APP程式以及機上盒），將上述非法影音內容網路位址，以APP匯集或以大量超連結方式提供給公眾，使公眾得點選APP或超連結輕易接觸非法影音內容，此等行為與著作權法第92條之適用疑義?查提供上開技術或裝置之行為，如明知其連結屬非法影音內容而仍提供匯集型APP(例如建置節目表伺服器、管理目錄清單等)，此等情形並非單純提供超連結，而與提供非法影音內容之犯罪行為者，於行為上恐涉有犯意聯絡與行為分擔（例如所提供之APP專為連結侵權網站所設計），可能成立著作權法第92條公開傳輸權之共同正犯；又如對侵害著作財產權之行為提供助力使公眾得輕易接觸非法影音內容者，亦可能成立著作權法第92條之幫助犯。
四、由於著作權係屬私權，有關上開新興盜版侵權型態之技術提供者究否構成著作權侵害之正犯、共同正犯或幫助犯，應由司法機關依個案事實認定之。

附錄四

智慧財產法院104年度刑智上易字第20號刑事判決

如僅係將他人網站的網址轉貼於其網頁中，使一般人得透過該鏈結進入其他網站，因不涉及向公眾提供或傳達著作內容之行為，原則上並未侵害著作權人之公開傳輸權（因著作之內容被上傳至網路時，已處於公眾得隨時觀看瀏覽之狀態，故將著作內容上傳至網路之人，始為以公開傳輸之方式利用著作之人，至於轉貼網址之人，並未涉及利用著作之行為），惟如明知他人的網站內的著作是未經授權，仍然透過鏈結的方式提供給公眾，仍有可能構成侵害公開傳輸權的共犯或幫助犯。又按，二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯，刑法第28條定有明文。刑法上之共同正犯，以有意思之聯絡及行為之分擔為要件；共犯之成立，除共同實施犯罪行為者外，並以有意思聯絡為要件，若事前並未合謀，實施犯罪行為之際，又係出於行為者獨立之意思，即不負共犯之責（刑法第28條、最高法院18年上字第673號刑事判例、最高法院19年上字第694號刑事判例參照）。又按，幫助他人實行犯罪行為者，為幫助犯。雖他人不知幫助之情者，亦同。幫助犯之處罰，得按正犯之刑減輕之，刑法第30條定有明定。幫助犯為從犯，必須正犯有著手實施犯罪之行為，且其行為達於可罰之程度，始能成立；苟無正犯之存在，即無從成立從犯（最高法院19年非字第151號刑事判例、最高法院20年上字第792號刑事判例參照）。