著作權法修正草案關於國家圖書館合理使用特權條款評析

完成日期 110.06.10.  最後更新日期  110.06.11.
有著作權，侵害必究。
ch7943wa@ms12.hinet.net

壹、緣起

110年4月12日由行政院送請立法院審議之著作權法修正草案，於第四十八條第二項及第三項，增訂關於國家圖書館合理使用之特權條款，使國家圖書館「基於文化保存之目的」，得自由重製著作，並於館內限量提供讀者閱覽。該項增訂尚有待立法院審議，但已引發出版界恐慌，函請著作權專責機關經濟部智慧財產局函釋，但智慧財產局之函釋，似並未平息憂慮，未來於立法院審議過程，仍有待更細緻之調整，始足彌平疑慮。

貳、疑慮之遠因----論文比對系統之著作權爭議

由於國家圖書館日前受教育部委託，擬將碩博士生依據學位授予法第十六條第一項送存之碩博士論文，通過合理使用之解釋，轉置成論文比對系統，免費提供各大專校院進行碩博士論文相似率比對之用，已經引發出版界、資料庫業者及商業論文比對系統業者之疑慮，著作權法修正草案進一步擬增訂國家圖書館合理使用特權條款，更造成業者恐慌，擔心從此以後，國家圖書館得免費提供館內線上閱覽，並藉此擴大學術論文線上比對系統之比對範圍，廣泛及於所有依法送存著作，將嚴重扼殺業者商業市場。

著作權法修正草案「基於文化保存之目的」，擬增訂賦予國家圖書館合理使用特權條款，確有其需要，但若觀察國家圖書館過去關於期刊論文之遠距服務、目前進行中之免費館外學術論文線上比對系統建置發展，業者之疑慮不是沒有道理，未來立法文字，恐需更加細緻，始能避免業者所擔心之情況發生，危及出版業者之出版利益、資料庫及論文比對業者關於技術開發、商業經營模式及產業之正常發展。

107年底新修正學位授予法第十六條，第一項維持舊法第八條規定，要求碩博士生應將其學位論文紙本及電子檔，送交國家圖書館及所屬學校圖書館保存，但新增第二項則要求，國家圖書館應將保存之碩博士論文，提供公眾於館內閱覽紙本或讀取電子資料檔。

現行著作權法第十五條第二項第三款規定，碩博士生依據學位授予法取得學位者，推定其同意公開發表學位論文。新增之學位授予法第十六條條文第二項規定，基於「特別法優先普通法而適用」之原則，將優先著作權法第十五條第二項第三款而適用。也就是說，雖然著作權法允許碩博士生反對公開其論文，但學位授予法強制碩博士生應將其學位論文送存國家圖書館及所屬學校，而國家圖書館得不理會碩博士生之反對，依法於館內讓公眾閱覽學位論文。

學位授予法第十六條限制碩博士生學位論文於著作權法享有之公開發表權，建立公眾審查制度，避免學位論文抄襲之弊端，且促進學術流通，值得肯定。不過，這僅是對於學位論文之著作人格權限制，並未干涉或損及學位論文之著作財產權。所以，該條第三項特別明文規定，前述保存或提供，對各該博士、碩士論文之著作權不生影響。

由於近年不斷發生多起學位論文抄襲事件，各界質疑學位論文之品質，要求教育部採取積極作為防杜不法，教育部乃責成國家圖書館建立學位論文比對系統，供各校進行論文相似率比對之用，而該項工作面臨到須先解決著作財產權之議題。亦即，國家圖書館在將以往碩博士生所送存之學位論文投入比對系統，以供未來碩博士生論文口試前，進行相似率比對，該項重製行為及比對後之相似內容公開傳輸行為，是否應取得學位論文之著作財產權人之授權？該項疑義之發生，起源於以下幾項因素：

一、學位授予法第十六條第一項要求碩博士生應將其學位論文紙本及電子檔，送交國家圖書館，目的僅在於保存而不及於其他，自然亦不及於建立論文比對系統。

二、學位授予法第十六條第二項要求國家圖書館應將保存之碩博士論文，提供公眾於館內閱覽紙本或讀取電子資料檔，僅針對學位論文之公開發表權，屬於對著作人格權之限制，並不及於對著作財產權之限制。

三、學位授予法第十六條修正時，已預見著作權人對該條文之疑慮，乃特別於第三項明文增訂：「前二項圖書館之保存或提供，對各該博士、碩士論文、書面報告、技術報告或專業實務報告之著作權不生影響。」

四、民間開發之論文比對系統，均係透過資料庫業者商業模式進行授權及分潤，國家圖書館若將碩博士生依學位授予法第十六條第一項送存之學位論文電子檔，直接匯入論文比對系統，或於未取得電子檔而將紙本轉換為電子檔後納入論文比對系統，並以政府預算營運，免費提供各大專校院，是否符合法律規範目的，並造成論文比對系統產業間之不公平競爭？

教育部本身對前述議題亦有疑慮，曾諮詢著作權專責機關經濟部智慧財產局意見。經濟部智慧財產局雖為行政機關，無權認定各種利用行為是否為合理使用，然基於政府一體之專業諮詢協助立場，於100年3月24日函釋認為「就論文比對系統涉及『重製』及『公開傳輸』他人著作之利用行為，似有前揭著作權法第65條第2項合理使用之空間。」另亦特別附記「由於著作權係屬私權，有關個案利用行為是否構成合理使用?是否侵害著作權?如有爭議，仍應由司法機關就個案具體事實調查證據認定之，上述意見請參考。」

經濟部智慧財產局之函釋意見，於未來發生爭訟時，雖未必為司法機關所接受，但教育部及國家圖書館於現階段，已據以作為將碩博士生依學位授予法第十六條第一項送存之學位論文紙本及電子檔，直接匯入論文比對系統之依據。前述經濟部智慧財產局之函釋、教育部及國家圖書館之做法，並不被出版界、資料庫業者及商業論文比對系統業者所信服，因為該項意見及作法，等於推翻已運作多年之既有商業授權所建置之論文比對系統模式，若依政府認定，建置論文比對系統所需重製及公開傳輸他人著作之行為，屬於合理使用，則民間自然亦得比照辦理，從此無須辛苦取得授權。此項合理使用之適用原則，不僅及於學位論文，更可擴及於其他著作，乃為出版界所深深疑慮之所在。經濟部智慧財產局之合理使用函釋意見，究竟僅係針對教育部之諮詢提問，其真意係僅限於利用主體為政府部門之論文比對系統，抑或包括所有利用人？利用範圍係僅限於已透過學位授予法第十六條第一項送存之學位論文紙本或電子檔，抑或係擴及於其他各種著作內容？尚有待爭訟發生時，由司法機關依個案認定。無論如何，公辦免費之論文比對系統已然上路中，則屬莫之能禦之態勢。

叁、疑慮之近因----還士論文比對系統之著作權爭議

類似之疑慮，延續至本次著作權法修正草案第四十八條第二項及第三項之規定。

依據圖書館法第十五條第一項明定，國家圖書館為全國出版品之法定送存機關，肩負「完整保存國家圖書文獻」之神聖使命，第二項則要求所有出版人應於出版品發行時，送存國家圖書館及立法院國會圖書館各一份。該項規定等同於學位授予法第十六條第一項要求碩博士生將學位論文送存國家圖書館之效果。

著作權法修正草案第四十八條第二項及第三項規定：

國家圖書館基於文化保存之目的，得重製下列著作：
一、依圖書館法或其他法令規定應送存之資料。
二、中央或地方機關或行政法人於網路上向公眾提供之資料。

依第一項第二款至第四款及前項第一款規定重製之著作，符合下列各款規定，或依前項第二款規定重製之著作，符合第二款規定者，得於館內公開傳輸提供閱覽。但商業發行之視聽著作，不適用之：
一、同一著作同一時間提供館內使用者閱覽之數量，未超過該機構現有該著作之館藏數量。
二、提供館內閱覽之電腦或其他顯示設備，未提供使用者進行重製、傳輸。

該項規定結合圖書館法第十五條規定，於適用上產生諸多疑義：

一、未依法送存之著作，國家圖書館得否重製？得重製幾份？

依據草案第四十八條第二項第一款規定，國家圖書館得重製之著作，範圍包括「依圖書館法或其他法令規定應送存之資料」，已送存之著作固在重製範圍內，縱使未依規定送存，國家圖書館亦得逕予重製，且重製之方式既無明文限制，當然包括數位化。而此處所稱「依其他法令規定應送存之資料」，亦包括依學位授予法第十六條第一項規定，應送存而未送存之學位論文，或已送紙本而未送電子檔之部分，國家圖書館均得逕為數位化重製。

過往出版界依圖書館法第十五條規定送存出版品之義務，並未普遍落實，國家圖書館至多僅依該法第十八條規定，通知限期寄送，從未依該條文處該出版品定價十倍之罰鍰，更遑論得依法按次連續處罰至其寄送為止。國家圖館之作法多是軟性好言相勸，透過購置出版品方式，提高出版社順帶完成送存意願。未來有了草案第四十八條第二項第一款規定，國家圖書館得逕予數位重製依圖書館法規定應送存之出版品，圖書館法第十五條之送存規定，將不再困擾國家圖書館之催繳執行面。

關於國家圖書館依據草案第四十八條第二項第一款規定所得重製之份數，草案雖未明定，由於依圖書館法第十五條規定，送存出版品給國家圖書館僅需一份之義務，解釋上，國家圖書館依據草案第四十八條第二項第一款規定所得重製之份數，仍以一份為宜，以避免侵害著作財產權人之法定權利。經濟部智慧財產局於100年6月7日函覆出版業函詢之函釋時，亦認為「如為依法應送存之資料，則其重製數量以送存數量為限」，即採此見解。事實上，國家圖書館可將其重製於數位資料庫中，並無多份重製之必要，至於異地備援之問題，則應不在此處關於重製份數之討論範圍。

二、依圖書館法第十五條規定送存之著作，國家圖書館得否出借讀者？

圖書館肩負「文化保存」及「文化傳播」之兩大重要責任，然「文化保存」及「文化傳播」，分屬不同任務功能，於法律適用上，應有不同目的性解釋。如屬狹義之「文化保存」，則法定送存之圖書，僅得歸檔妥存，不得對外流通，避免遭受毀損、遺失，日後無從復原利用。但若法定送存之圖書不能對外流通，則其「文化保存」之功效，必然大打折扣。事實上，無論係國家圖書館或立法院國會圖書館，目前均將各界依圖書館法第十五條法定送存之圖書，開放讀者借閱，但不得攜出館外，係採廣義之「文化保存」解讀與做法，以求均衡。

三、依著作權法修正草案第四十八條第二項規定重製之著作，國家圖書館得否出借讀者？

依據著作權法規定，著作財產權人並無出借權，圖書館出借圖書給讀者，無須取得著作財產權人同意，著作財產權人甚至無權禁止圖書館出借其著作給予讀者。自109年1月1日開始，文化部與教育部合作推出試辦公共出借權制度，由政府編列預算，依每借出去一本書新台幣三元之計算，補償出借圖書對作者及出版社之損失，也僅於將圖書出借給讀者至館外之國立臺灣圖書館及國立公共資訊圖書館試辦，不及於不允許讀者將圖書出借至館外之國家圖書館。

雖然如此，著作權法第八十七條第一項第六款仍禁止圖書館陳列或出借侵害著作財產權之物，則國家圖書館依著作權法修正草案第四十八條第二項規定重製之著作，得否出借給讀者，即有討論之意義。國家圖書館將圖書出借給讀者於館內閱覽，仍屬出借之行為，惟國家圖書館依著作權法修正草案第四十八條第二項合理使用特權條款重製之著作，並非侵害著作財產權之物，則國家圖書館將該等合法重製物出借給讀者於館內閱覽，尚不致構成違反著作權法第八十七條第一項第六款之禁止規定。

四、依著作權法修正草案第四十八條第二項規定重製之著作，國家圖書館得否供讀者於館內線上閱覽？

依著作權法修正草案第四十八條第三項規定，國家圖書館基於文化保存之目的，而重製「中央或地方機關或行政法人於網路上向公眾提供之資料」部分，只要「未提供使用者進行重製、傳輸」，即可於館內公開傳輸，提供讀者以電腦或其他顯示設備於館內閱覽。但重製「依圖書館法或其他法令規定應送存之資料」部分，「同一著作同一時間提供館內使用者閱覽之數量」，則不得超過國家圖書館現有該著作之「館藏數量」。此所稱「館藏數量」，應包括所有送存、購買、獲贈或交換而取得者，亦應及於依草案第四十八條第二項規定重製之著作，經濟部智慧財產局於100年6月7日函覆出版業函詢之函釋，曾認為「解釋上依法重製之著作亦為館藏，故國家圖書館無論無論係依法送存或依同條第二項之重製數量，均屬館藏，得提供館內使用者閱覽」，從而，於計算館內讀者線上閱讀數量時，亦應將依草案第四十八條第二項規定重製之著作份數計入：

1.若國家圖書館接獲一份送存圖書，得依第二項第一款再重製一份於數位資料庫中，等於現有該著作之館藏有二件，自得於同一時間提供館內二位使用者閱覽；
2.若國家圖書館未接獲送存圖書，得依第二項第一款逕予重製一份於數位資料庫中，其現有該著作之館藏僅有一件，自僅得於同一時間提供館內一位使用者閱覽；
3.若國家圖書館綜合送存及自行購置等圖書，共有N件館藏，另得依第二項第一款再重製一份於數位資料庫中，等於現有該著作之館藏有N加一件，自得於同一時間提供館內N加一位使用者閱覽。

五、依著作權法修正草案第四十八條第二項規定重製之著作，國家圖書館得否納入線上論文比對資料庫？

如前所述，依著作權法修正草案第四十八條第二項規定重製之著作，得包括數位化重製，則殷鑑不遠，若依據經濟部智慧財產局之函釋意見及教育部、國家圖書館所認定，建置論文比對系統，得基於合理使用，將碩博士生依學位授予法第十六條第一項送存之學位論文紙本及電子檔，直接匯入論文比對系統，則著作權法修正草案第二項及第三項，增訂關於國家圖書館合理使用之特權條款，將使國家圖書館更有理由，進一步將原本僅係「基於文化保存之目的」而數位化重製之各類著作，直接納入線上論文比對資料庫，這必然更引發出版界、資料庫業者及商業論文比對系統業者之疑慮，增加立法之阻力。

肆、結論與解套

著作權法從來不是僅以保護著作權為唯一目的，其長遠目標在均衡各方利益，讓創作者及其行銷者獲得應有利益，卻又不得阻礙文化傳播與資訊之取得。著作權法賦予著作人著作人格權及著作財產權，同時限制著作財產權，避免阻礙公眾接觸人類共同享有之文學、藝術、科學等智慧成果之基本權益。

草案所增訂關於國家圖書館合理使用之特權條款，有極為嚴格之限制，包括適用之主體，僅限於國家圖書館，不及於其他圖書館；使用之目的，鎖定限於「基於文化保存之目的」；使用行為限制於僅得重製，及館內公開傳輸，不及於其他著作財產權之範圍；重製結果得被接觸之地點，限制於館內，不得於館外提供；館內得被接觸之數量，亦限制於該件著作既有館藏之數量。按理說，如此嚴謹之限制，對著作權人之權益，影響極其有限，不致引發反對，其基於自身商業利益之反對，相較於草案「基於文化保存之目的」，亦無太多正當性。惟正因為該項特權條款，在經濟部智慧財產局前述關於建置論文比對系統利用著作係合理使用之函釋，可能使國家圖書館得以將依草案條文重製之所有出版品內容，納入論文比對資料庫之比對系統，對館外所有需要比對論文之人，提供原本僅在館內具崇高目的之合理使用所重製之著作，既有良善之立法原意，因此驟然質變，嚴重損及業者於著作權法上享有之利益，破壞既有商業運作秩序，自然產生反對聲浪。

著作權法修正草案擬增訂關於國家圖書館合理使用之特權條款，有其重大文化意義，美、日、韓、德，均有相關立法先例，應予全力支持。然而，有國家圖書館論文比對系統之合理使用疑義未解，修正草案更增添出版界、資料庫業者及商業論文比對系統業者之疑慮，若無法釋疑或說服業者，讓業者留存有國家圖書館將因草案條文擴權至超越「文化保存之目的」，或其他不可預測之範圍，原本應正面對待之國家圖書館合理使用特權條款，必然夭折。

附錄

著作權法第十五條條文：

著作人就其著作享有公開發表之權利。但公務員，依第十一條及第十二條規定為著作人，而著作財產權歸該公務員隸屬之法人享有者，不適用之。

有下列情形之一者，推定著作人同意公開發表其著作：
一、著作人將其尚未公開發表著作之著作財產權讓與他人或授權他人利用時，因著作財產權之行使或利用而公開發表者。
二、著作人將其尚未公開發表之美術著作或攝影著作之著作原件或其重製物讓與他人，受讓人以其著作原件或其重製物公開展示者。
三、依學位授予法撰寫之碩士、博士論文，著作人已取得學位者。

依第十一條第二項及第十二條第二項規定，由雇用人或出資人自始取得尚未公開發表著作之著作財產權者，因其著作財產權之讓與、行使或利用而公開發表者，視為著作人同意公開發表其著作。

前項規定，於第十二條第三項準用之。

學位授予法第十六條條文：

取得博士、碩士學位者，應將其取得學位之論文、書面報告、技術報告或專業實務報告，經由學校以文件、錄影帶、錄音帶、光碟或其他方式，連同電子檔送國家圖書館及所屬學校圖書館保存之。

國家圖書館保存之博士、碩士論文、書面報告、技術報告或專業實務報告，應提供公眾於館內閱覽紙本，或透過獨立設備讀取電子資料檔；經依著作權法規定授權，得為重製、透過網路於館內或館外公開傳輸，或其他涉及著作權之行為。但涉及機密、專利事項或依法不得提供，並經學校認定者，得不予提供或於一定期間內不為提供。

前二項圖書館之保存或提供，對各該博士、碩士論文、書面報告、技術報告或專業實務報告之著作權不生影響。

經濟部智慧財產局110年3月24日智著字第11000015330號函釋：

主旨：有關大部函詢對於委請國家圖書館建置大專校院學位論文比對系統涉及著作權法合理使用適用之疑義一案，復如說明，請查照。

說明：
一、復大部110年1月4日臺教高(五)字第1090187719A號及110年3月17日臺教高(五)字第1100030984號函。
二、按著作權法第65條第2項之概括合理使用規定之判斷，須於個案之利用上就「利用之目的及性質、著作之性質、所利用之質量及其在整個著作所占之比例、利用結果對著作潛在市場或現在價值之影響」等4款要件進行審酌，決定是否符合合理使用，合先說明。
三、本局前函詢大部建置論文比對系統細節，現依大部回函內容，就本局所關切之「系統使用者之人數、身分及比對次數」、「比對結果報告中利用他人論文文本內容之比例」及「系統使用者之權限」等使用規範均訂有限制，考量該比對系統係基於學術發展需要，為無償檢證資料及保護論文著作人免受抄襲侵害之公益性目的，復有限制條件避免對著作潛在市場或現在價值造成影響，故就論文比對系統涉及「重製」及「公開傳輸」他人著作之利用行為，似有前揭著作權法第65條第2項合理使用之空間。
四、由於著作權係屬私權，有關個案利用行為是否構成合理使用?是否侵害著作權?如有爭議，仍應由司法機關就個案具體事實調查證據認定之，上述意見請參考。

圖書館法第十五條規定：

為完整保存國家圖書文獻，國家圖書館為全國出版品之法定送存機關。

政府機關（構）、學校、個人、法人、團體或出版機構發行第二條第二項之出版品，出版人應於發行時送存國家圖書館及立法院國會圖書館各一份。但屬政府出版品者，依有關法令規定辦理。

中央主管機關應鼓勵前項出版人將其出版品送存各國立圖書館。

著作權法修正草案第四十八條條文：

供公眾使用之圖書館、博物館、歷史館、科學館、藝術館、檔案館或其他典藏機構，於下列情形之一，得就其收藏之著作重製或散布之：
一、應閱覽人供個人研究之要求，重製已公開發表著作之一部分，或期刊或已公開發表之研討會論文集之單篇著作，每人以一份為限。但不得以數位重製物提供之。
二、基於避免遺失、毀損或其儲存形式無通用技術可資讀取，且無法於市場以合理管道取得而有保存資料之必要者。
三、就絕版或難以購得之著作，應同性質機構之要求者。
四、數位館藏合法授權期間還原著作之需要者。

國家圖書館基於文化保存之目的，得重製下列著作：
一、依圖書館法或其他法令規定應送存之資料。
二、中央或地方機關或行政法人於網路上向公眾提供之資料。
依第一項第二款至第四款及前項第一款規定重製之著作，符合下列各款規定，或依前項第二款規定重製之著作，符合第二款規定者，得於館內公開傳輸提供閱覽。但商業發行之視聽著作，不適用之：
一、同一著作同一時間提供館內使用者閱覽之數量，未超過該機構現有該著作之館藏數量。
二、提供館內閱覽之電腦或其他顯示設備，未提供使用者進行重製、傳輸。