著作權法修正草案再公開傳達行為之除罪化修正檢討

完成日期 110.07.09.  最後更新 110.07.10.
有著作權，侵害必究。
ch7943wa@ms12.hinet.net

一、前言

行政院於110年4月中旬送請立法院審議之著作權法修正草案，擬於第二十六條之二增訂「再公開傳達權」，並將第三十七條第六項第三款之「以擴音器或其他器材，將原播送之聲音或影像向公眾傳達」，修正為「將著作再公開傳達」，被認為大幅擴大除罪化之範圍，嚴重損及著作權產業利益，引發關切。

該項疑義之爭點，起源於修正草案將「公開播送」及「公開傳輸」之行為重新歸類，同時，更因新增以「公開播送」及「公開傳輸」為前置行為之後續「再公開傳達權」，使得第三十七條第六項第二款及第三款之除罪化範圍大幅暴增。

二、「公開播送」、「公開傳輸」及「再公開傳達」之重新歸類與新增

現行著作權法所稱「公開播送」，依第三條第一項第七款之定義，係「指基於公眾直接收聽或收視為目的，以有線電、無線電或其他器材之廣播系統傳送訊息之方法，藉聲音或影像，向公眾傳達著作內容。由原播送人以外之人，以有線電、無線電或其他器材之廣播系統傳送訊息之方法，將原播送之聲音或影像向公眾傳達者，亦屬之。」該項規定在針對傳統廣播電視之「首次公開播送」行為及其他人之後續「同時」或「異時」「公開播送」之行為。

現行著作權法所稱「公開傳輸」，依第三條第一項第十款之定義，係「指以有線電、無線電之網路或其他通訊方法，藉聲音或影像，向公眾傳達著作內容，包括使公眾得於其各自選定之時間或地點，以上述方法接收著作內容。」該項規定在針對透過網際網路傳送內容之行為，包括單向與雙向互動式傳送。不過，著作權專責機關透過行政解釋，認為網路單向傳送之行為，亦屬於「公開播送」之行為。

修正草案第三條將「公開播送」及「公開傳輸」之行為重新歸類，並新增「再公開傳達」。

首先，第六款將「公開播送」重新定義為「指基於公眾同時直接收聽或收視為目的，以有線、無線之廣播或其他類似之方法，向公眾傳達著作內容。由原播送人以外之人，以上述方法將原播送之著作內容同時向公眾傳達者，亦屬之。」強調「公眾同時直接收聽或收視」，「以有線、無線之廣播或其他類似之方法」不限管道，包括網際網路方式，並及於「原播送人以外之人同時轉播」，不及於非同步轉播。

其次，第九款將「公開傳輸」重新定義為「指以有線、無線或其他通訊方法，向公眾傳達著作內容，使公眾得於其各自選定之時間及地點接收著作內容。」限於網際網路互動式傳輸，不及於網際網路單向方式傳輸。

最後，修正草案於第二十六條之二新增「再公開傳達權」，其所稱「再公開傳達」，依據草案第三條第十款之定義，係「指將公開播送或公開傳輸之著作內容，同時以螢幕、擴音器或其他機械設備再向公眾傳達」，配合前述「公開播送」及「公開傳輸」之重新歸類，包括(1)對於以各種管道「同時」、「單向」「公開播送」之著作，再「同時以螢幕、擴音器或其他機械設備再向公眾傳達」之行為，以及(2)對於以網際網路「互動式」「公開傳輸」之著作，再「同時以螢幕、擴音器或其他機械設備再向公眾傳達」。

智慧局108年07月31日第1080731號電子郵件函釋：
「一、按106年11月行政院函送立法院審議之著作權法修正草案第3條第1項第10款「再公開傳達」，係指於著作內容公開播送或公開傳輸時，同時以螢幕、擴音器或其他機械設備再向公眾傳達。「再公開傳達」包含以下三種行為類型：
（一）將傳統廣播節目（公開播送）的著作來源向公眾播放，例如擺放電視、收音機向公開場所之公眾播送節目。
（二）將網路直播節目（修法後公開播送）的著作來源向公眾播放，例如利用電腦、平板或手機向公開場所之公眾播放來自網路電台、網路直播的金馬獎頒獎典禮、新聞節目等。
（三）將網路互動式（公開傳輸）的著作來源向公眾播放，例如利用電腦、平板或手機向公開場所之公眾播放來自KKBOX音樂、My Music音樂、YouTube影片、愛奇藝影片、Netflix影片等。
二、又上開條文所稱之「螢幕、擴音器或其他機械設備」，如利用屬於通常家用接收設備播放，且向公眾播放之著作來源為傳統廣播或網路直播節目者，考量國情需求，亦於修正草案增訂第67條再公開傳達合理使用的規定，不涉及侵害著作財產權，以平衡社會大眾與著作財產權人的權益。」

草案新增此項「再公開傳達」，於現行著作權法之規定，原可歸類於利用既有「公開播送」或「公開傳輸」內容之「同時」對「現場」公眾提供著作之「公開演出」或「公開上映」行為。

智慧局110年04月22日智著字第11016004830號函釋：「新增的再公開傳達，則是將原來公開演出的一部分移至再公開傳達（例如：便利商店用喇叭播放廣播電台節目），因此亦維持報酬請求權，所以錄音著作權人的權利於修法前後，並無不同。」

智慧局110年02月19日第1100219號電子郵件函釋：「若單純透過手機等設備將YouTube網路內容鏡射至個人螢幕，而沒有將影音內容重製或運用網路傳輸給他人，該投射行為無涉著作之利用（參考本局電子郵件1091224c）；惟來信所詢將鏡射到大螢幕之YouTube內容，在公眾場所提供民眾觀看，該提供公眾觀看之行為，參酌實務上司法判決見解，有可能構成公開上映行為（參照臺灣臺南法院108年度智簡字第25號判決認為在營業場所播放MOD隨選視訊電影，以投影機投影至放映幕上供不特定之來店顧客觀看，將構成侵害著作權法第92條之公開上映權罪）」

「再公開傳達」之定義，特別強調就既有「公開播送」或「公開傳輸」之著作，「『同時』以螢幕、擴音器或其他機械設備再向公眾傳達」。在「公開播送」方面，將單向傳輸之公開播送之著作，「同時以螢幕、擴音器或其他機械設備再向公眾傳達」，尚可以理解。然草案第三條第九款之「公開傳輸」既重新定義為「指以有線、無線或其他通訊方法，向公眾傳達著作內容，使公眾得於其各自選定之時間及地點接收著作內容。」此種互動式傳輸，其著作發送時點，繫諸個別公眾成員之決定，而非由上傳網路供互動傳輸者所決定，甚至只要將著作上傳網路，使其處於可被公眾點選之狀態，縱使實際無人點選，亦屬著作之「公開傳輸」行為，則「再公開傳達」之「以螢幕、擴音器或其他機械設備再向公眾傳達」之行為，要如何與上傳網路尚未有人點選就構成「公開傳輸」之行為產生「同時」之效果，即有待討論。依智慧局前述函釋，係指「將網路互動式（公開傳輸）的著作來源向公眾播放，例如利用電腦、平板或手機向公開場所之公眾播放來自KKBOX音樂、My Music音樂、YouTube影片、愛奇藝影片、Netflix影片等。」其係認為，就「公開傳輸」之「再公開傳達」而言，乃指「點選網路互動釋內容，同時以螢幕、擴音器或其他機械設備再向公眾傳達」之行為；於就「公開播送」之「再公開傳達」而言，則指「在公開播送之同時，以螢幕、擴音器或其他機械設備再向公眾傳達」之行為，二者容有差異。

三、除罪化條款之真意

現行法第三十七條第六項第二款及第三款規定，俗稱「台中公車司機條款」( https://tw.appledaily.com/headline/20081014/7XGFWAX3YEDGUBOZGMMX4WQM3I/ )，其係因97年10月，台中公車某位司機於駕駛途中收聽警廣廣播，竟接獲著作權集體管理團體存證信函，指控違反著作權法，將追訴其刑責，引起社會嘩然。

99年2月修正之著作權法，針對前述不合理現象，乃增訂除罪化條款，使得著作於被「公開播送」後，後續之(1)「將原播送之著作再公開播送」，以及(2)「以擴音器或其他器材，將原播送之聲音或影像向公眾傳達」等兩種「同步二次利用行為」，若該著作不在著作權集體管理團體管理之範圍，則予以除罪化。亦即，對於相同內容之同步二次利用人，因不易透過著作權集體管理團體取得授權，而播出之內容亦係由原公開播送者所決定，不是該利用人所得取捨，故其未取得授權逕為該二種行為者，雖構成侵害著作權，但畢竟有別於一般未經授權而任意利用他人著作之行為，故應僅有民事責任，而無刑事責任。

現行法第三十七條第六項規定如下：

有下列情形之一者，不適用第七章規定。但屬於著作權集體管理團體管理之著作，不在此限：
一、音樂著作經授權重製於電腦伴唱機者，利用人利用該電腦伴唱機公開演出該著作。
二、將原播送之著作再公開播送。
三、以擴音器或其他器材，將原播送之聲音或影像向公眾傳達。
四、著作經授權重製於廣告後，由廣告播送人就該廣告為公開播送或同步公開傳輸，向公眾傳達。

上開四款除罪化事項，皆有一項共同點，即著作財產權人既已授權為先前之利用行為，則對於該利用結果之後續利用，即不得再以刑罰恫嚇利用人，迫使其支付不合理之使用報酬，雙方僅得透過協議或民事訴訟程序，解決使用報酬之相關爭議。從而，同條項之第二款及第三款，其立法思考乃係基於著作財產權人既已授權廣播電台或電視電台「公開播送」於前，對於相同廣播內容之同步二次利用，應該僅有利用人「該支付多少使用報酬」之議題，而不至於有著作財產權人「是否同意使用」之議題，其核心應著重於「使用報酬之支付金額」，而非「未經授權利用」之非難責任。

智慧局106年12月27日智著字第10600082940號函釋：「考量二次利用行為均具有大量利用他人著作，且利用人對所利用之著作無法事先得知、控制之特質，無法一一取得所利用著作之授權，隨時面臨被告侵權之風險，且權利人所能獲取之經濟利益十分有限，其著作權之保護，以民事救濟已足夠，不應以刑事處罰為必要，故於99年修法將已「公開播送」之著作內容再公開播送，或以擴音器或其他器材再向公眾傳達者，除屬著作權集體管理團體管理之著作外，不生著作權侵害之刑事責任問題（參照現行著作權法第37條第6項第2款及第3款）」

四、修正條文第三十七條第六項第二款及第三款除罪化條款之爭議

傳統廣播電視之「公開播送」，架設電台之法定資格、成本及技術，門檻極高，非一般人所能符合，其行為主體及傳播地域範圍有限，其他人之後續「同步二次利用行為」，對著作權人權益之影響，亦同受限制。可以說，現行第三十七條第六項第二款及第三款除罪化條款，係基於「原播送」均屬有限之合法業者之合法行為，而其他人之後續「同步二次利用行為」，自然對著作權人權益之影響有限，故其並未強調「原播送」必須以合法利用著作為前提。草案第三條第六款將網際網路、單向傳送之行為納入「公開播送」範圍後，由於任何人均得輕易進行網路直播，成為「公開播送」之行為主體，則合法與非法之「公開播送」，一舉暴增，又因網路無國界，遑論地域限制。此不僅於「原播送」如此，於「再公開播送」亦然，其相乘之結果，現行法第三十七條第六項第二款關於「將原播送之著作再公開播送」列為除罪化之規定，其立法正當性將受嚴重質疑。從均衡著作權人權益及利用人利用方便之考量，該款規定有必要進一步調整，提高行為人確認「原播送」為合法利用著作之責任，其後續「同步二次利用行為」之除罪化，始有其正當性。

著作權法修正草案，擬將第三十七條第六項第三款之「以擴音器或其他器材，將原播送之聲音或影像向公眾傳達」之除罪化行為，修正為「將著作再公開傳達」，其除罪化之範圍將包括：(1)對於以各種管道「同時」、「單向」「公開播送」之著作，再「同時以螢幕、擴音器或其他機械設備再向公眾傳達」之行為，以及(2)對於網路「互動式」「公開傳輸」之著作，再「同時以螢幕、擴音器或其他機械設備再向公眾傳達」之行為。

如前所述，草案新增此項「再公開傳達」，於現行著作權法之規定，原可歸類於利用既有「公開播送」或「公開傳輸」內容之著作，進一步進行「公開演出」或「公開上映」行為，其於後端之利用行為，看似並無差異，惟其所利用著作之前端來源，因被大幅擴大，不再限於現行第三十七條第六項第三款之情形，導致其除罪化之正當性，亦受嚴重質疑。

與前述第二項之情形相似，草案第三條第六款將網際網路、單向傳送之行為納入「公開播送」範圍後，任何人之網路直播，於「公開播送」之行為主體及傳播地域，將更無限制。「再公開傳達」又將網路「互動式」「公開傳輸」之著作納入，其前端之行為主體、所在地域及傳輸範圍，亦幾乎無所限制。凡此前端新狀況之發展，已非現行第三十七條第六項第三款於立法時所能想像。不過，草案第五十五條之一前段之合理使用規定，已限制部分「再公開傳達權」之行使，亦即就「使用通常家用接收設備」「再公開傳達他人公開播送之著作」部分，著作財產權人不得主張其「再公開傳達」，從而，在前置行為屬於「公開播送」部分，只有非「使用通常家用接收設備」「再公開傳達」之行為，始有適用草案第三十七條第六項第三款免除刑責之可能。又網路「互動式」「公開傳輸」之著作，係後續「二次利用行為」之人所得預見及選擇，原不在現行第三十七條第六項第三款之立法目的範圍內，無須予以納入，應得予排除。

除了賣場以大螢幕、喇叭，播放廣播電台、電視電台節目，均可適用現行法及草案第三十七條第六項第三款之規定外，草案新增除罪化之具體情形，可能如下：

(一)於夜店或餐飲店等對公眾開放之場所，以「通常家用接收設備」以外之大螢幕或喇叭，轉播網路直播之演唱會、體育賽事或電玩競賽。

(二)於百貨公司、捷運站或運動酒吧等對公眾開放之場所，以各種螢幕或喇叭，轉播YouTube、Netflix、Spotify或KKbox之影音隨選內容。

(三)於KTV、電話亭KTV、公園、廣場、小吃店，對公眾提供螢幕或喇叭設備，使其自行點選網路合法或非法之隨選音樂MV或伴唱影音，供民眾伴唱。

又因現行法或草案第三十七條第六項第二款及第三款，並不限於非營利之「二次利用行為」，故亦可包括營利之「二次利用行為」。智慧局曾經在回應業者之質疑函釋中，敘明「一般民眾單純打開接收設備收影視音內容（例如YouTube），除難以分辨著作來源係屬於廣播或網路外，亦難以分辨來源是否合法」，但如其非「一般民眾」，而係「以草案第三十七條第六項第二款及第三款之方式營業之人」，其確認來源合法之義務，恐需較「一般民眾」更重，始為合理。

智慧局106年12月27日智著字第10600082940號函釋：「由於本次修法將「公開播送」或「公開傳輸」之著作內容，同時以螢幕、擴音器或其他機械設備再向公眾傳達之利用態樣規範屬於「再公開傳達」，此係鑒於數位匯流快速發展，一般民眾單純打開接收設備收影視音內容（例如YouTube），除難以分辨著作來源係屬於廣播或網路外，亦難以分辨來源是否合法，又權利人如不加入集管團體，則利用人欲於利用前先找尋權利人而取得授權，更屬不易，倘逕行科以刑事責任有過苛之疑慮，故修正條文第46條第6項第3款將著作來源無論係廣播或網路之「再公開傳達」者，均免除刑事責任之範圍，惟利用人如未經權利人同意或授權所為之再公開傳達行為，仍有民事賠償責任。另，於網路「公開傳輸」之著作來源如係未經合法授權向公眾提供或傳達著作內容者，權利人亦可依法追究其侵害公開傳輸權之民、刑事責任。」

五、修正條文第三十七條第六項第二款及第三款除罪化條款之調整建議

本件爭議之起源，其實係因「公開播送」、「公開傳輸」及「再公開傳達」之重新歸類，故重新調整上述三項著作財產權之權能範圍，最是根本解決之道，但行政院似乎極為堅持此項新歸類。如若重新調整上述三項著作財產權之權能範圍不可行，則只能在該三項權能之框架下，建議調整第三十七條第六項第二款及第三款如下：

有下列情形之一者，不適用第七章規定。但屬於著作權集體管理團體管理之著作，不在此限：
一、音樂著作經授權重製於電腦伴唱機者，利用人利用該電腦伴唱機公開演出該著作。
二、將原公開播送之著作再公開播送。但利用人明知或可得而知原公開播送之著作非屬合法利用者，不在此限。
三、再公開傳達。但公開傳輸之內容或利用人明知或可得而知原公開播送之著作非屬合法利用者，不在此限。
四、著作經授權重製於廣告後，由廣告播送人就該廣告為公開播送。


上開重新調整，首先於第二款對於欲獲得除罪化利益之「同步二次利用行為人」，必須加重其責任，使其有義務確認原公開播送之著作係屬於合法利用者，如利用人明知或可得而知原公開播送之著作非屬合法利用者，即不應「同步二次利用」，如仍執意利用，就不應被除罪化，對著作財產權人才是公平。

其次，於第三款之「再公開傳達」方面，應回歸現行第三十七條第六項第三款之立法原意，僅適用於後續「二次利用行為」之人對於他人使用著作內容所不可預測之以各種管道「同時」、「單向」「公開播送」之情形，而不及於後續「二次利用行為」之人所能預見及選擇之網路「互動式」「公開傳輸」之情形。此種將「公開傳輸」之情形特別加以排除，並非特例，草案第五十五條之一關於在公開場所打開電視或收音機收視或收聽節目，仍將前置之「公開傳輸」行為排除，僅針對「公開播送」之「再公開傳達」行為，規範為合理使用，避免嚴重影響著作財產權人權利，則於除罪化規定方面，自亦得比照排除。

此外，如同第二款之理由，欲獲得除罪化利益之「二次利用行為人」，必須加重其責任，使其有義務確認原公開播送之著作係屬於合法利用者，如利用人明知或可得而知原公開播送之著作非屬合法利用者，即不應「二次利用」，如仍執意利用，就不應被除罪化，對著作財產權人才是公平。

六、再公開傳達之合理使用

相對於草案於第二十六條之二新增「再公開傳達權」，草案第五十五條之一另外新增合理使用條款，對「再公開傳達權」進行部分權能之限制。該條規定：「使用通常家用接收設備者，得再公開傳達他人公開播送之著作。但以分線設備再公開傳達者，不適用之。」此項合理使用之目的，使得過去專責機關透過行政解釋，認為於公開場所打開電視或收音機收視或收聽節目，係屬於單純開機而不涉及著作利用之情形，正式回歸著作財產權人之權利範圍，惟以合理使用規定，限制其著作財產權。

不過，此項限制仍將前置之「公開傳輸」情形排除，僅針對「公開播送」之後續同時「再公開傳達」行為，規範為合理使用，避免嚴重影響著作財產權人權利。又草案第五十五條之一之合理使用規定，僅強調「使用通常家用接收設備」，「再公開傳達他人公開播送之著作」之情形，並不問其是否涉及營利活動。此種於公開場合「使用通常家用接收設備」，「再公開傳達他人公開播送之著作」，常常係使用他人著作於營業中，僅因「考量我國實務上於公共場所內（無論是否涉及營利活動），利用通常家用之接收設備收聽廣播、電視節目進行二次利用之情形非常普遍，特別是小型商家（小吃店、家庭美容院等），而公開播送後之二次利用行為，權利人所能獲取之經濟利益有限」等立法理由，即限制著作財產權人之「再公開傳達權」，並不具說服力。尤其當音樂著作權集體管理團體已足以處理集體授權，降低授權成本之環境下，積少成多，仍係一筆可觀之使用報酬，對著作財產權人而言，已造成不合理之損失，很難認為係合理使用。

智慧局106年11月09日智著字第10600071140號函釋：「(一)按本局現行行政解釋認為於各種公眾場所以一般家用接收設備接收廣播或電視，未再另外以擴音器材或拉線方式擴大播送之效果者，係屬單純開機，不涉及著作之利用行為（請參照附件本局98年4月24日智著字第09800034590號函）。惟因該解釋不符合國際公約之保護要求，因而本次修正再增訂「再公開傳達權」，並考量我國國情訂定相關合理使用規定，使民眾利用不致因修法而產生變動，故修法通過後，如於公眾場所（無論是否涉及營利活動）利用通常家用之接收設備收聽廣播、電視節目進行利用之情形，屬於著作財產權之合理使用而不用取得授權（請參照著作權法修正草案第67條）。例如：小吃店、家庭美容院打開電視機向顧客播放有線系統台、無線電視台、衛星電視台或MOD線性節目；透過電腦播放網路同步傳輸節目（如YouTube直播金馬獎頒獎典禮）；擺放收音機播放廣播節目等，上述情形如未再另外加裝其他螢幕或擴音器材擴大播送之效果者，即符合合理使用規定，並無需向著作財產權人取得同意或授權。(二)但為避免利用範圍過寬、影響著作權人收益過鉅，在公眾場所如係透過電腦或電視將「網路互動式傳輸」之著作內容播出，則不符合著作權法修正草案第67條合理使用規定，此時利用人應向著作財產權人取得同意或授權後始可利用。例如：運動酒吧透過網路播放YouTube互動或MOD的隨選節目等。」

七、結論

再公開傳達行為之除罪化爭議，起源於著作權法修正草案將「公開播送」及「公開傳輸」之行為重新歸類，又新增以「公開播送」及「公開傳輸」為前置行為之「再公開傳達」。其一方面擴大「公開播送」之範圍，及於網路「同時」、「單向」「公開播送」，又增訂草案第五十五條之一規定，使著作財產權人對於「使用通常家用接收設備」「再公開傳達他人公開播送之著作」之行為，不得主張其「再公開傳達權」；另方面，原本僅針對傳統廣播電視「公開播送」之後續「同步二次利用」之行為加以除罪化之第三十七條第六項第二項及第三款規定，草案又擴大及於網路「單向」「公開播送」及「互動式」「公開傳輸」之後續「同步二次利用」行為，自然引發著作權產業嚴重關切。

若「公開播送」、「公開傳輸」及「再公開傳達」之著作利用情形之分類，已屬確定不變之政策，則至少應使刪除草案第五十五條之一規定，不再限制著作財產權人對於「使用通常家用接收設備」「再公開傳達他人公開播送之著作」之行為主張其「再公開傳達權」，至於在第三十七條第六項第三款除罪化規定，則必須排除「互動式」「公開傳輸」之前置行為，避免適用範圍過廣，同時，第二款及第三款應加重「二次利用行為人」之相對責任，如利用人明知或可得而知原公開播送之著作非屬合法利用者，即不應「二次利用」，如仍執意利用，就不應被除罪化，對著作財產權人才是公平。