文化資產保存法第七十一條及其相關子法檢討建言紀要

111.12.15.完成
有著作權 侵害必究
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2022年11月15日受邀出席文化部(文化資產局)召開「我國古物文化資產複製或再利用與著作權保護議題」諮詢研商會議，以專家委員身分提供建言。以下為發言紀要。

一、文化資產保存法§71並不在賦予公立文物保管機關（構）就其保管之公有古物享有任何權利，故公立文物保管機關（構）對違反該條規定者，並無任何侵害權利之救濟請求權，而係由主管機關依§106條要求改正或對不改正者處以罰鍰。

二、文化資產保存法§71之精神有二，前段在防止公立文物保管機關（構）藉由掌握古物管理及專業優勢，任意複製古物，發生以假亂真之弊端；後段則在避免民間複製品濫製失真，誤導公眾對古物原貌之正確認識。

三、文化資產保存法§71第1項規定：「公立文物保管機關（構）為研究、宣揚之需要，得就保管之公有古物，具名複製或監製。他人非經原保管機關（構）准許及監製，不得再複製。」又公有古物複製及監製管理辦法第2條規定：「古物之複製，指依古物原件予以原材質、原貌再製作者。古物之再複製，指非依古物原件而對古物複製品再予以重複製作者。」其似乎認為公立文物保管機關（構）所複製者，必屬公有古物原件，而他人所為者，必屬原保管機關（構）複製之複製品，乃分別使用「複製」及「再複製」之用詞。實則，公立文物保管機關（構）所保管者，亦可能僅係古物複製品，而他人所為之複製品，亦不排除包括就原保管機關（構）保管之古物原件直接複製。又無論係「複製」或「再複製」，均屬於「複製」之一種，實在無須區隔「複製」或「再複製」。

四、文化資產保存法§71之標的，限於公立文物保管機關（構）所保管之公有古物，並不及於其所保管之私有古物，如欲將其所保管之私有古物納入規範，必須修法增列。但其既為私有古物，屬私人財產，且數量無可預測，建議有限之公務資源僅集中於公有古物即可，不必將私有古物納入文化資產保存法之控管範圍。

五、私人所有古物之仿製，如涉及詐欺，需依刑法承擔刑責。私人古物交易拍賣機構，基於信譽考量，必會認真避免偽劣複製品之拍賣；另一方面，由古物交易拍賣機構承擔古物真品或複製品之公開交易保證，並可鼓勵民眾透過專業拍賣機構公開交易而確保交易安全，無待將私有古物納入文化資產保存法之控管範圍。

六、關於公有古物之複製品，是否原材質、原貌複製，屬於事實認定議題。事實上，同樣是石材或金屬材質，非專業者根本無從判斷其差異。又古物之專業複製品慣例，通常會捨原尺寸大小而略有差異，其目的在確保與古物原件有所區隔，避免被誤認為原件。未來於實際執行時，是否原材質、原貌複製，得由主管機關依立法目的之原則認定，要求違反者加以改正，無須過於嚴格明定其法條文字。

七、凡依著作權第43條規定，著作財產權消滅之著作，原則上，任何人均得自由利用。至於文化資產保存法第71條規定，則是基於公有古物之複製品必須原材質、原貌重製，避免以假亂真或失真之考量，二者目的不同。故除屬於原材質、原貌重製之複製，必須依文化資產保存法第71條及其相關子法辦理之外，應儘可能不予管制，以免違背著作權法關於著作財產權消滅之著作，任何人均得自由利用之立法本旨。

八、關於公有古物之kuso利用，涉及是否不當修改之議題，雖然著作權第17條有關著作人格權之禁止不當改變權，依第18條規定係永久保護，不因著作財產權消滅而受影響，但kuso利用正是文創產業之特色，司法機關也未見曾認定構成侵害禁止不當改變權之案例。即使希望做有效之規範，也是屬於著作權法立法政策之考量範圍，無須於文化資產保存法中規範。