第三條

完成日期  110.01.27.  最後更新日期  113.07.03.

【條文】

第三條(智慧創作之定義)

本條例所稱智慧創作，指原住民族傳統之宗教祭儀、音樂、舞蹈、歌曲、雕塑、編織、圖案、服飾、民俗技藝或其他文化成果之表達。

【解釋】

本條規定本條例所要保護之「原住民族傳統智慧創作」之定義及其類別。

原本，行政院所提本條例草案係依1976年聯合國教科文組織與世界智慧財產權組織共同擬定「開發中國家之突尼斯著作權標準法(Tunis Model Law on Copyright for Developing Countries)，簡稱突尼斯模範法典」，以著作權法之擴大延伸至「民俗創作(Expressions of Folklore)」之模式，建立「原住民族傳統智慧創作專用權」，故將「原住民族傳統智慧創作」明定為「指原住民族傳統之宗教祭儀、音樂、舞蹈、雕塑、編織、圖案、服飾等之民俗技藝或其他文化成果之表達。」並於本條立法說明中敘明：「惟為避免保護過於廣泛，參考著作權法第十條之一之精神，將保護標的限於創作之表達，而不及於構想部分，以開放後人思想創作之自由空間。」

著作權法第十條之一規定：「依本法取得之著作權，其保護僅及於該著作之表達，而不及於其所表達之思想、程序、製程、系統、操作方法、概念、原理、發現。」亦即著作權法保護「表達」，而不保護「表達」所含之「方法」或「觀念」。此係為避免「方法」或「觀念」被壟斷，不利「方法」或「觀念」之傳承、散布或流通。如欲壟斷或獨占某一種「方法」或「觀念」，應視該「方法」或「觀念」能否跨過專利法之高門檻，以決定得否禁止他人實施該「方法」或「觀念」。否則，同一「方法」或「觀念」，得以不同「表達」呈現，首先研發出該「方法」或「觀念」之人，無從透過著作權法禁止他人就該「方法」或「觀念」，以其他方式另作「表達」。智慧財產法院97年度刑智上易字第63號刑事判決即認定，任何人均得以傳統原住民之圖騰、服飾為藍本，創作原住民公仔，不至於相互侵害著作權。

條例草案第三條援引著作權法第十條之一規定，將「原住民族傳統智慧創作」明定為「指原住民族傳統之宗教祭儀、音樂、舞蹈、雕塑、編織、圖案、服飾等之民俗技藝或其他文化成果之表達」，這樣的文字敘述，原本係包括前七項「例示類別」及後一項「概括類別」，前面七項「例示類別」，限於「指『原住民族傳統之宗教祭儀、音樂、舞蹈、雕塑、編織、圖案、服飾等』之『民俗技藝』之『表達』」；後一項「概括類別」，則為「原住民族傳統之『其他文化成果』之『表達』」。於草案之文字設計下，「民俗技藝」本身之「方法」或「觀念」，並不在「智慧創作」保護之範圍，「民俗技藝」一詞於草案中，僅係作為指攝屬於「民俗技藝」領域內之「原住民族傳統之宗教祭儀、音樂、舞蹈、雕塑、編織、圖案、服飾等」之用，而非單獨一項受「智慧創作」之類別，其受保護之標的，乃係前述七項「例示類別」之「民俗技藝之『表達』」。

然而，條例草案於立法院審議時，由於技術上之誤差，將條文調整為現行之「原住民族傳統之宗教祭儀、音樂、舞蹈、歌曲、雕塑、編織、圖案、服飾、民俗技藝或其他文化成果之表達」，除於「音樂」之外，增加一項「歌曲」，並將「民俗技藝」獨列一項。從條文字面文義上觀之，受「智慧創作專用權」保護之標的，包括「原住民族傳統之宗教祭儀、音樂、舞蹈、歌曲、雕塑、編織、圖案、服飾、民俗技藝」等九項「例示類別」之「智慧創作」及另外獨列一項「其他文化成果之表達」之「智慧創作」，後者係以一項「概括類別」條款，為尚未納入九項「例示類別」之「智慧創作」，預留未來取得保護空間。據此，現行條例第三條之規定，其保護範圍已不再限於草案原擬之「表達」，更擴及於草案原本所不欲保護之「方法」。

嗣後，原民會依據本條例第四條第二項授權，於104年01月08日訂定發布之原住民族傳統智慧創作保護實施辦法，依本條文文字，於第二條第九款，將「智慧創作」保護範圍，及於「與社會文化生活相關之工藝、實用技術及使用之工具、工法」之「民俗技藝」，並將第六款之「編織」定義，擴大為「創造織物之『方式』及其成果，得結合各種『物質材料』與『工藝方法』」。

從而，既然已將「工藝、實用技術及使用之工具、工法」及「物質材料」與「工藝方法」納入保護範圍，不再限於草案原擬之「表達」，則草案說明中所述「本條例參考著作權法第十條之一之精神，將保護標的限於創作之表達，而不及於構想部分」，已於立法過程中被推翻，應不再適用。另一方面，原住民族傳統智慧創作保護實施辦法第二條關於「智慧創作」之其他「例示類別」，又一再出現「文化表現形式」、「藝術表現形式」、「圖形表現」等文字，其各該保護範圍，究竟係僅限於「表達」，抑或及於「概念」，已難以明確釐清。基於前述立法上之轉折以及實施辦法之後續規範，其他八項「例示類別」之「智慧創作」是否僅限於各該「文化成果之表達」，而「不及於構想部分」，並不明確。

依據原民會訂定發布之原住民族傳統智慧創作保護實施辦法第二條規定，本條例所稱智慧創作之種類及內容如下：

「一、宗教祭儀：與宗教、信仰、禮俗相關之文化活動，並得結合其他種類之文化表現形式呈現。」

此項「智慧創作」保護標的，既以「與宗教、信仰、禮俗相關之『文化活動』」為範圍，似乎並不限於固定之「表現形式」，尤其該「文化活動」又「得結合其他種類之文化表現形式呈現」，更顯示其複雜性。

「二、音樂：包括旋律、曲譜、器樂、節奏等，不以文字或其他可記錄之形式為限。」

此項「智慧創作」保護標的，明文「不以文字或其他可記錄之形式為限」，乃是針對原住民族之傳統智慧創作，多以口耳相傳，或以集體方式表現，隨時隨地變動其展現，未必如同著作權法所保護之「音樂著作」係以曲譜方式呈現，例如，以木杵、竹筒、石板、樹幹、植物纖維、動物皮毛等製品之敲擊或撥弄而發出具節奏性之聲音等。其與第四款「歌曲」之區隔，在於「音樂」僅係人所敲擊或撥弄而發出具節奏性之聲音，不及於「人聲演唱」之「歌曲」，而於實際展現上，「人聲演唱」之「歌曲」並不排除結合人對於相關物件之敲擊或撥弄而發出具節奏性之「音樂」。

「三、舞蹈：包括一切以肢體行為表現之韻律活動，得以結合其他種類之文化表現形式呈現。」

此項「智慧創作」保護標的，明文限於「一切以肢體行為表現之韻律活動」，係指人之肢體韻律活動，且「得以結合其他種類之文化表現形式呈現」，最極致而廣泛之可能案例，例如：於原住民族傳統之「宗教祭儀」過程，穿著特定「圖案」「編織」之「服飾」，手執特定「雕塑」器物，於特定「音樂」與「歌曲」聲中，以特定之肢體行為、「民俗技藝」方法，進行特定之宗教活動。

「四、歌曲：由人聲演唱之音樂，包括旋律、歌詞、曲譜，得以結合其他種類之文化表現形式呈現。」

此項「智慧創作」保護標的，明文限於「人聲演唱之音樂」，以有別於單純就物品之敲擊或撥弄而發出具節奏性之聲音之「音樂」。「歌曲」於實際之展現時，可能僅有「人聲演唱」，亦可能結合就物品之敲擊或撥弄而發出具節奏性之聲音之「音樂」。

「五、雕塑：結合物質材料及工藝製作之二維、三維藝術表現形式，得配合環境與功能以各種形式呈現，亦得結合環境條件如光線、聲音及自然元素，物質材料不限於傳統材料。」

此項「智慧創作」保護標的，明文「二維、三維藝術表現形式」，其所謂「二維」、「三維」，並非通常用詞，應係指「平面(二維)」、「立體(三維)」之意。又其所謂「表現形式」，實已超越「表現(expression)」，而進一步及於「形式(form)」之方法。該項定義特別明文「得配合環境與功能以各種形式呈現，亦得結合環境條件如光線、聲音及自然元素」，乃在凸顯原住民族傳統智慧創作之「雕塑」，迥異於著作權法所保護之「美術著作」中之「雕塑」，限於「雕塑」本身，尚可能會結合周邊環境之「光線、聲音及自然元素」，例如，該「雕塑」所設置之特定地理位置意義，必須設置於屋前、祖靈所在或祭祀場所等特定地點、指向最高山或特定方向等；其因應時間所呈現之陰影移動、消長，因風向、大小所產生之聲音；溫度、濕氣導致該雕塑之顏色、形狀變化等。至於定義中所稱「物質材料不限於傳統材料」，則在打破傳統上認為「雕塑」只能固著於龜甲、骨、竹、木、石、金、化學塑材等材質，創造其他無限之可能物質材料。

「六、編織：創造織物之方式及其成果，得結合各種物質材料與工藝方法。」

此項「智慧創作」保護標的，明文「創造織物之方式及其成果」，超越「表達」，擴及於「方式」，並「得結合各種物質材料與工藝方法」，例如，以某種植物、動物或礦物為材質，透過特殊「工藝方法」來完成「編織」。

「七、圖案：各種抽象、具體、實用及非實用之圖形表現。」

此項「智慧創作」保護標的，特別明文包括「各種抽象、具體、實用及非實用之圖形表現」，顯示為無所不包之「圖案」。其迥異於著作權法所保護之「美術著作」中，固定形式之「圖案」，實際之權利主張上，亦可能包括特定「圖騰」之「概念」，並於各種有形(編織、建築、服飾、雕塑、器物)或無形(光影、螢幕)之媒介上加以展現。

「八、服飾：具遮蔽或穿戴功能之衣物、配件或各種組合飾品。」

此項「智慧創作」保護標的，明文指向「具遮蔽或穿戴功能」，從頭上至腳下之任何「衣物、配件或各種組合飾品」，無所不包。

「九、民俗技藝：與社會文化生活相關之工藝、實用技術及使用之工具、工法。」

此項「智慧創作」保護標的，明文除指向「技術」，並擴及於「使用之工具、工法」，係原住民族傳統智慧創作保護，除針對「表達」之外，更及於「概念」或「工法」之最大突破。

「十、其他文化成果表達。」

此項「智慧創作」保護標的，屬於「概括類別」，為未來可能之發展而不在前述九項此項「例示類別」之「智慧創作」，預留保護可能。

事實上，原住民族傳統智慧創作之保護標的，除其有形實物或無形表達本身，尚有其他文化意涵，並未於相關定義中呈現。例如，必須具特定身分地位者，始有製作或穿戴資格；製作者與穿戴者必須具有特定關係；必須經由一定儀式、選定特定素材、於特定期間製作等等，尤其得否為販售目的而製作，均在考量範圍。

由於前述各項「智慧創作」保護標的，均可能「得以結合其他種類之文化表現形式呈現」，原住民族傳統智慧創作保護實施辦法第二條第二項乃規定：「前項各款智慧創作之種類，申請人得擇一或合併不同種類申請登記，亦得僅申請登記其結合性文化成果表達中之一部。」

【判決】
原住民之服飾及造型，本來就比較多樣化，色彩亦較鮮艷，此有被告所提原住民之服飾穿著照片附於本院卷為憑，而告訴人之公仔其服飾及造型亦不脫離原住民之傳統服飾及造型，且告訴人亦自承其係以各個不同原住民族群之傳統服飾為其創作之基礎，進而將各個不同原住民族群之文化傳統加以闡揚而顯現在其創作之原住民公仔，是以其亦係以傳統原住民之服飾為其藍本，衡以前開原住民之服飾、圖騰均行之有年，因此只要對原住民稍有關心之人均可輕易將前開圖騰、服飾予以表現在藝術創作上，本件告訴人與被告之原住民公仔，既仍存有前開所述之相異點，尚難逕以二者部分特徵雷同，遽認為被告之公仔有抄襲告訴人著作之情事。(智慧財產法院97年度刑智上易字第63號刑事判決)