旅館房間內播放有線電視節目之著作權疑義

88.03.30.完成 最後更新日期93.09.10.
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旅館房間播內播放有線電視節目究竟是「公開上映」？「公開播送」？還是完全未構成侵害著作權之行為？臺灣高等法院八十七年度上易字第七○六二號刑事判決曾認定係屬於「公開上映」，令人產生疑惑，這項判決一方面因與司法機關過去之見解不相同(詳見【參考資料】一)，一方面也與著作權法過去之主管機關內政部(著作權委員會)(八十八年元月廿六日以後改為經濟部智慧財產局)之意見相異，好在本案雖經判決確定，但經最高法院檢察署檢察總長提起非常上訴，台灣高等法院更審，認定被告並無公開播送、公開上映或重製之行為，判決無罪確定。

此一刑事案件之被告為汽車旅館之負責人，將第四台業者拉至旅館櫃台收訊之有線系統單一訊號，自行加裝強波器等器材，轉換成多條訊號，接至該旅館各房間，使「這個媽咪不叫娘」之影片供不特定房客觀賞，經該影片台灣地區公開上映權人嘉德影視有限公司（下稱嘉德公司）訴請桃園地檢署偵查起訴，第一審判決認被告係以「公開播送」之方法害他人著作財產權，而為有罪之判決，被告不服，提起上訴。

台灣高等法院原先認定：「被告自承到旅館房間之線路係旅館自己裝的，有線系統業者僅負責裝到機房，而有線系統業者與著作權人簽訂之權利僅限家庭觀賞之『公開播送權』之授予，而於僅須發射不需接收之場所播放之權利為『公開上映權』，著作權人並未授權有線系統業者使用，是『旅館房間』等公開場所如未獲得著作權人授予『公開上映權』，則不論是否有經有線系統業者同意，於上開場所上映，即屬非法。」故認定被告係犯著作權法第九十二條擅自以「公開上映」侵害他人著作財產權罪，判處有期徒刑四個月，得易科罰金，由於本案屬於不得上訴第三審之案件，因此於台灣高等法院判決後，即已告確定。嗣後最高法院檢察長提起非常上訴，由最高法院撤銷原確定判決，發回台灣高等法院更審，被告終被認定並無公開播送、公開上映或重製之行為，判決無罪確定。

本案中，第四台業者就視聽著作所獲得「公開播送」的授權範圍是專供家庭收視，僅適用於家庭觀賞，不包括家庭以外的收視；而旅館業者接收第四台業者節目後再予播出，地方法院認為是旅館業者的「公開播送」，台灣高等法院前一判決則認為旅館業者接收第四台業者節目後再予播出，屬於「公開上映」之行為，其既未經著作財產權人授權，應予處罰，其差異在於台灣高等法院認為「於僅須發射不需接收之場所播放之權利為『公開上映權』」，惟此項意見與現行著作權法之規定顯有不同，本案被告將有線系統單一訊號，自行加裝強波器等器材，轉換成多條訊號，私接至該旅館各房間，由旅客以房間內之電視收視觀賞，應屬「公開播送」之行為，而非「公開上映」。

其實，究竟旅館房間播出第四台的節目是「公開上映」或「公開播送」？還是甚麼都不是？此應從著作權法的規定分析。

依據著作權法的規定，「公開上映」和「公開播送」都是著作財產權權能之一，因此，「公開上映」或「公開播送」受著作權法保護之著作，除合於著作權法第四十四條至第六十五條著作財產權之限制（合理使用）的規定外，都應徵得該等著作著作財產權人之同意或授權，始得為之（著作權法第二十四條及第二十五條）。所謂「公開上映」，是指用單一或多數視聽機或其他傳送影像的方法於同一時間向現場或現場以外一定場所之公眾傳達著作內容，而此所稱的「現場或現場以外的一定場所」，包含電影院、俱樂部、錄影帶或碟影片播映場所、旅館房間、供公眾使用之交通工具或其他供不特定人進出之場所，至於「公眾」則指不特定人或特定的多數人，但是家庭及其正常社交之多數人，則不在此限（著作權法第三條第一項第四款及第八款暨同條第二項）；而「公開播送」則是指基於公眾接收訊息為目的，以有線電、無線電或其他器材，藉聲音或影像向公眾傳達著作內容，又如由原播送人以外之人，以有線電、無線電將原播送之聲音或影像向公眾傳達者，也是屬於公開播送的行為。易言之，「公開播送」是由傳送者將各類著作內容變成通訊訊號，透過無線電波播送或通訊電纜把訊號向公眾傳送，或把別人播送的聲音影像，再利用前述藉無線電波或有線電纜傳送訊號的方法，傳送給公眾觀觀賞的行為（著作權法第三條第一項第七款）。

就本案之事實而言，被告經營旅館業，於櫃台接收第四台之電視節目後，再自行拉線，將其轉播至各房間供客人觀賞，由於第四台業者之公開播送行為僅供被告於櫃台接收，仍屬家庭個人之觀賞，係在其原先被授權之範圍。但被告接收後，依著作財產權人原先之授權範圍，被告僅得自行觀賞，而其竟將專供家庭個人接收的第四台節目，自行拉線轉送至各房間供客人觀賞，其行為應是「公開播送」，而非「公開上映」，地方法院之見解認為旅館業者是「公開播送」，應屬適當。事實上，高等法院原先得認定應屬少數說，才會引起關注，實務上也有臺灣高等法院臺南分院檢察署八十七度議字第○四七號處分書認為以有線電同步傳送有線電視至各旅館業處係屬「公開播送」，並非「公開上映」，嘉德公司原係以被告等侵害其「公開上映權」提出告訴，惟嘉德公司僅享有公開上映權而非公開播送權，臺灣臺南地方法院檢察署為不起訴處分，認被告所為均無公開上映行為，即並無侵害嘉德公司公開上映權，並無不妥。

一般而言，關於旅館房間播出第四台節目之著作權問題，根本之癥結在於第四台就其所播出的節目究竟被授權的範圍如何。旅館業者較不易接受的是，如果家庭個人可以收看有線、無線或衛星節目，為甚麼不能在旅館房間內設置電視，接收有線、無線或衛星節目供旅客觀賞？這其中也牽涉到授權範圍，而家庭個人之收視與公共場所之收看，在著作權法中是有不同的評價。依著作權法第三十七條第一項規定「著作財產權人得授權他人利用其著作，其授權利用之地域、時間、內容、利用方法或其他事項，依當事人之約定；其約定不明之部分，推定為未授權。」著作財產權授權利用之方式及使用報酬之收取等有關事項，基本上為利用人與著作財產權人間私權利法律關係，應由雙方本於互惠互利之原則，自行協商定之。如果沒有特別約定，就要推定為未授權，以保護著作財產權人之權益。

通常情形，第四台業者就視聽著作所獲得的是「專供家庭收視的公開播送」的授權，僅適用於家庭觀賞，並不包括家庭以外的收視，因此，第四台應不得直接將傳播節目之纜線牽進旅館房間，否則即是侵害播送節目中所含所有著作著作財產權人之「公開播送權」，而旅館經營者如明知第四台業者就旅館房間節目收視之公開播送未經授權，竟同意將纜線牽進旅館房間，亦應負共犯責任(詳見【參考資料】二)。事實上，旅館經營者絕不得認為其僅是單純接收有線、無線或衛星節目，所以不必負責，蓋家庭個人得主張單純接收有線、無線或衛星節目，有時尚且要付費，旅館房間為營業之公共場所，其接收與家庭個人之收視絕不等價。因此，旅館經營者必須確認第四台業者就旅館房間節目收視之公開播送已經著作財產權人之授權，始可免責。

總之，著作財產權人之授權範圍究如何，極為重要，旅館經營者不可不詳察第四台業者就視聽著作所獲得的授權是否包括家庭以外的收視，即逕認為祇要第四台業者係合法經營，與其簽約就可以直接將纜線牽進旅館房間，或至櫃台後，自己再轉接。如果第四台業者就視聽著作所獲得的授權並不包括家庭以外的收視，旅館經營者就必須先取得視聽著作之著作財產權人之同意，始得利用第四台業者之節目傳輸「公開播送」視聽著作，否則就有侵害視聽著作之著作財產權之危險。

臺灣高等法院八十七年度上易字第七○六二號刑事判決，後來因最高法院檢察署檢察總長認為依前內政部著作權委員會之函釋，該案尚難認有公開上映之行為，故認有適用法則不當之違背法令而提起非常上訴。最高法院於八十八年九月間以八十八年度台非字第二六九號刑事判決則撤銷原判決，並發回台灣高等法院依判決前之程序更為審判。其主要理由認為：

一、如公共場所電視機所接收之節目係來自有線播送系統業者（俗稱第四台），藉其播送系統自行播送之節目或該系統業者藉其播送系統所播送無線或衛星電視台之節目，而公共場所於有線播送系統業者傳送途中並未再設接收器材（例如接收器）接收其訊號予以傳達者，縱其設有加強傳送訊號之器材或設備（例如放大器、混波器......），但由於公共場所電視機之節目係有線播送系統業者播送之結果，該等公共場所並無「公開播送」之行為。再如公共場所單純打開電視機接收有線播送系統業者所傳達之節目內容供人觀賞，則該電視機為接收節目之必然設備，上述公共場所僅為單純接收訊息者，並未有「公開上映」之行為。但如公共場所將前述有線播送系統業者所傳達之節目予以「轉錄」後再以單一或多數視聽機或其他傳送影像之方法向公眾傳達節目之內容，則涉及「重製」及「公開上映」之行為，原則上應徵得該等著作著作財產權人之同意或授權後，始得為之。

二、又原判決對是否有「轉錄」後再以單一或多數視聽機或其他傳送影像之方法向公眾傳達節目之內容，或另以接收器材接收訊號予以傳送，並未詳予調查，遽論處被告擅自以公開上映之方法侵害他人之著作財產權，自屬違背法令，故將原判決撤銷發回更審。

在最高法院八十八年度台非字第二六九號刑事判決之後，台灣高等法院八十八年度上更(一)字第六三六號刑事判決乃依循最高法院或其他法院之通說，改判告無罪。不過，高等法院認為被告以增設強波器、混波器、分配器之方法，將由南桃園公司所傳送至該旅館櫃台之影像，再行分送至各房間予顧客觀賞，其過程並無轉錄後再行傳送之情事，自不得遽行推測被告確有公開播送、公開上映或重製之行為。這樣的傳輸模式固然可以說沒有公開上映或重製之行為，但自行拉線到各旅館房間，算不算是把別人播送的聲音影像，再藉有線電纜傳送訊號的方法，傳送給公眾觀觀賞的行為，而屬公開播送之行為？非無疑義。在伯恩公約第十一條之一的規定，源頭屬於公開播送者，其後的各種利用行為，都算是在公開播送的範圍，要視著作權人有無授權，我國著作權法並無類似規定，若依高等法院後一判決的見解，第四台業者僅是就櫃台家庭個人收視作公開播送，這部分已獲授權，而旅館業者的增設強波器、混波器、分配器之拉線方法傳送至各房間，既非公開播送，亦非公開上映，則旅館業者獲得好處卻不必多負責任，著作權人之權益到底如何保護？還是說，只能由第四台業者以旅館業者在家庭收視之外，私自接線收視的違約行為處置？這些問題的解決，最高法院未指明，高等法院也未處理，似乎仍有待其他個案再作爭執。　

關於旅館房間內播放有線電視節目之著作權疑義，內政部八十七年八月十一日台(87)內著字第八七○五○二三號函曾作說明，亦值得參考。

【參考資料】一

臺灣高等法院臺南分院檢察署暨訴訟轄區所屬各署八十七年一、二審檢察官業務座談會法律問題提案一公開上映

中華民國八十七年九月廿八日法87檢(二)字第○○二○二五號

提案機關:臺灣臺南地方法院檢察署

法律問題:

一、有線電視業者及旅館業者利用第四台有線系統接至旅館房間電視，同步公開播送頻道商斯供應之影片節目，是否另有公開上映之行為?

二、上揭有線電視業者及旅館業者，若未經授權公開上映，而於旅館房間播送頻道商供應之影片節目，具有該影片公開上映權之某廠商，對上開有線電視業者及旅館業者，提出侵害其公開上映權的告訴，檢察官如何處理?

相關法條:

著作權法第三條第一項第十款、第八款，第三條第二項。

刑事訴訟法第二百五十二條第十款、第二百五十五條第一項。

提案機關討論意見:

(一)甲說:否定說

按著作權法第三條第一項第十款之「公開播送」係指「基於公眾接收訊息為目的以有線、無線電或其他器材，藉聲音或影像向公眾傳達著作內容。」係針對有線、無線電視及廣播等業者等透過科學發明能穿越遠距之傳播媒體傳播著作之行為，故以不特定對象、不特定場所且本質上不限於現場之傳播行為為其規範對象。同條項第八款之「公開上映」係指「以單一或多數視聽機或其他傳送影像之方法，同現場或現場以外之一定場所公眾傳達著作內容。」規範對象則是對非跨距之放映媒體傳達著作之行為，是其傳達對象或可不確定，但侷限於現場或現場以外之小範圍特定場所。兩者為獨立互斥之行為，公開播送行為不曾在中途轉變為另一上映行為，亦不會重疊有公開上映行為，至著作權法第三條第二項係對於公開上映行為之場所為例示規定，但不排除於該等公共場所可為公開播送行為，亦不認定在該場所之播映行為即為公開上映。故有線電視業者及旅館業者，利用第四台有線系統接至旅社房間電視播送節目，若中途並無將節目予以「轉錄」後，再以單一或多數視聽或其他傳送影像之方法向公眾傳達節目之內容，則無涉及「重製」及「公開上映」之行為。(內政部著作權委員會八十三年六月二十二日台八二內著字第八二八二五八七號函釋、八十四年三月十五日台八四內著發字第八四○五三三六號函釋、八十五年七月二日台八五著會發字第八五一○六六八號函釋參照)。若依肯定說見解，則不只有有線電視，即無線電視都將有公開上映權之紛爭，勢必造成市場混亂。

乙說:肯定說

著作權法第三條第一項第八款規定「公開上映」係指「單一或多數視聽機或其他傳送影像之方法，同現場或現場以外之一定場所之公眾傳達著作內容。」第二項則規定包括旅館房間在內之公共場所，為第一項第八款中規定之「一定場所」。是只須利用視聽機或其他設備傳達著作，不必另有轉錄、獨立放映之動作，即構成公開上映行為。故有線電視業者及旅館業者利用第四台有線系統接至旅社房間電視，同步公開播送頻道商斯供應之影片節目，因係利用視聽機(電視)或其他設備(旅社內之有線電視系統網路)，對現場或現場以外之一定場所(旅館房間)之公眾傳達著作內容，故原公開播送行為將轉換為公開上映行為，至少亦兼有公開上映行為。

(二)甲說:

告訴不合法。按犯罪行為之直接被害人方得為告訴。又是否為犯罪之被害人以檢察官之偵查結果，其法益因犯罪而直接被害之人為據。若告訴人所有者僅為公開上映權，而有線電視系統業者及旅館業者則只有公開播送行為，不因告訴人曲解該行為為公開上映行為而使其取得告訴權。檢察官應認其告訴不合法，以刑事訴訟法第二百五十五條第一項為不起訴處分。

乙說:

告訴合法，但罪嫌不足，告訴人擁有公開上映權，其所訴者亦為違法之公開上映行為侵害其公開上映權，其告訴自屬合法。唯因有線電視系統業者及旅館業者僅涉有公開播送行為，並無公開上映行為，故對於非法公開上映部分應諭以罪嫌不足，以刑事訴訟法第二百五十二條第十款為不起訴處分。

丙說:

告訴合法，依法提起公訴。有線電視系統業者及旅館業者末經授權，在旅館房間播放影片節目，係違法之公開上映行為，經影片之公開上映權人提起告訴，自應依法提起公訴。

(一)擬採申說。

(二)擬採申說。

審查意見:

相同之案件尚在偵查中，建議保留。

座談會研討結果:

(一)以個案依據內政部及著作權審議委員會之解釋認定該案是否違反著作權法。

(二)應依個案是否為犯罪之直接被害人來認定。

台高檢署研究意見:

多數贊同原座談會研討結果。

法務部檢察司研究意見:

(一)同意討論意見結論，以申說為當(本司八十七年六月二日法87.檢(二)字第00一0六0號函參照)。

(二)有線電視業者及旅館業者利用第四台有線系統接至旅館房間電視，同步公開播送頻道商斯供應之影片節目，既屬公開播送行為，則檢察官對於僅有公開上映權之告訴人所提出之告訴，應認為係告訴不合法，依刑事訴訟法第二百五十五條第一項為不起訴處分。

　

【參考資料】二

臺灣高等法院臺南分院檢察署暨訴訟轄區所屬各署八十七年一、二審檢察官業務座談會法律問題提案一公開播送

中華民國八十七年九月廿八日法87檢(二)宇第0二0二四號

提案機關:臺灣臺南地方法院檢察署

法律問題:

有線電視系統業者未取得在旅館房間等公共場所之公開播送之授權，透過知情之旅館中所架設之有線電視線路播送節目(旅館未設接收轉播器)，除有限電視系統業者涉有違法公開播送外，旅館業者是否同涉侵害公開播送權?

相關法條:

著作權法第三條第一項第十款、刑法第二十八條。

提案機關討論意見:

甲說:(否定說)

依新修正著作權法(八十七年一月二十一日公布)第三條第一項第十款後段之規定，原播送人之播送行為，及原播送人以外之人，以有線電或無線電將原播送之聲音或影像向公眾傳達者，為屬公開播送行為，如公共場所電視機所接收之節目係來自有線播送系統業者藉其播送系統自行播送之節目，或該系統業者傳送途中並未再設接收器材接收其訊號予以傳送者，縱其設有加強傳送訊號之器材或設備，但由於公共場所電視機之節目係有線播送系統業者播送之結果，則該等公共場所並無「公開播送」之行為。(著委會台(八五)內著會發字第八五一0六六八號解釋)旅館業者未裝接收及轉播器材，即無另外之公開播送行為，其對有線電視節目之播送既無法控制，當無侵害公開播送權。

乙說:(肯定說)

旅館業者明知有線電視系統業者並未取得在旅館房間等公共場所之公開播送權，仍架設有線電視線路及電視機，使有線電視系統公司播送之節目得以傳達至旅館房間，雖其無公開播送行為，但對有線電視系統業者之公開播送行為，應有犯意聯絡及行為分擔，構成有線電視系統業者違法公開播送行為之共同正犯。

審查意見:

如果旅館業者為明知時，應採肯定說。

座談會研計結果:

(一)同意審查意見採乙說。

(二)報部釋示。

台高檢署研究意見:多數採乙說

法務部檢察司研究意見:

本件應以乙說為當(法務部八十七年六月二日法87.檢(二)字第00一0六0號函編號2法律問題檢察司研究意見參照)。

[附錄]

最高法院八十八年度台非字第二六九號刑事判決
　　上訴人　最高法院檢察署檢察總長
　　被　告　陳益清
右上訴人因被告違反著作權法案件，對於台灣高等法院中華民國八十八年一月十五日第二審確定判決（八十七年度上易字第七○六二號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署八十七年度偵字第五四三三號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，由台灣高等法院依判決前之程序更為審判。
理 由
非常上訴理由稱：「按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。經查本件原判決以陳益清未得嘉德影視有限公司之同意，擅自在真善美汽車庭園旅館機房內，將南桃園傳播事業股份有限公司播送至旅館之有線系統之單一訊號機，加裝強波器、混波器、分配器等器材，使單一訊號轉換為多條訊號，再利用分配器轉接至多條有線訊號線內而私自接至各旅館房間，公開上映『這個媽咪不叫娘』影片供不特定住宿、休息房客觀賞，侵害嘉德公司之著作權，認被告所為係犯擅自以公開上映侵害他人之著作財產權罪，以一審判決認被告係以『公開播送』之方法侵害他人之著作權核有違誤並予撤銷改判。惟查著作權法第三條第一項第七款及第八款對『公開播送』及『公開上映』均分別定有明文，又內政部著作權委員會八十五年七月二日台（八五）內著會發字第八五一○六六八號函稱以『（一）有線播送系統業者部分：有線播送系統業者以基於公眾接收訊息為目的，以有線電、無線電或其他器材，向公共場所傳達節目內容（包括同步播送）係屬『公開播送』之行為，非『公開上映』之行為。（二）公共場所部分：１公共場所用電視機傳達前述有線播送系統業者所傳達之節目，是否另構成『公開播送』之行為？就著作權法之規定：如公共場所電視機所接收之節目係來自有線播送系統業者藉其播送系統自行播送之節目或該系統業者藉其播送系統所播送無線或衛星電視台之節目，而公共場所於有線播送系統業者傳送途中並未再設接收器材接收其訊號予傳達者，縱其設有加強傳送訊號之器材或設備，但由於公共場所電視機之節目係有線播送系統業者播送之結果，則該等公共場所並無『公開播送』之行為。３公共場所用電視機傳達前述有線播送系統業者所傳達之節目，是否構成『公開上映』之行為？TM嶆p公共場所單純打開電視機接收前述有線播送系統業者所傳達之節目內容供人觀賞，則該電視機為接收節目之必然設備，上述公共場所僅為單純接收訊息者，並未有『公開上映』之行為。TM潀p公共場所將前述有線播送系統業者所傳達之節目予以『轉』後再以單一或多數視聽或其他傳送影像之方法向公眾傳達節目之內容，則涉及『重製』及『公開上映』之行為。』而本件被告陳益清所經營之真善美汽車庭園旅館固為公開上映所指之公共場所，該旅館係接收第四台節目供客人觀賞，原判決並未認被告有於接收第四台節目予以轉錄後以傳送影像之方法再傳輸至客房之行為，縱被告於旅館機房內加裝強波、混波器、分配器等器材，使單一訊號轉換為多條訊號，再利用分配器轉接至多條有線訊號線內而私自接至各旅館房間以『這個媽咪不叫娘』影片供房客觀賞，依前開函述，尚難認係公開上映之行為。原判決認被告擅自以公開上映之方法侵害他人之著作權，自有適用法則不當之違背法令。」等語。
本院按徵之著作權法之規定，如公共場所電視機所接收之節目係來自有線播送系統業者（俗稱第四台）藉其播送系統自行播送之節目或該系統業者藉其播送系統所播送無線或衛星電視台之節目，而公共場所於有線播送系統業者傳送途中並未再設接收器材（例如接收器）接收其訊號予以傳達者，縱其設有加強傳送訊號之器材或設備（例如放大器、混波器，……），但由於公共場所電視機之節目係有線播送系統業者播送之結果，則該等公共場所並無「公開播送」之行為。再如公共場所單純打開電視機接收有線播送系統業者所傳達之節目內容供人觀賞，則該電視機為接收節目之必然設備，上述公共場所僅為單純接收訊息者，並未有「公開上映」之行為。但如公共場所將前述有線播送系統業者所傳達之節目予以「轉錄」後再以單一或多數視聽機或其他傳送影像之方法向公眾傳達節目之內容，則涉及「重製」及「公開上映」之行為，原則上應徵得該等著作著作財產權人之同意或授權後，始得為之。本件原判決認定被告陳益清係「真善美汽車庭園旅館」之負責人，「這個媽咪不叫娘」之視聽著作，在台灣地區公開上映之著作權，係由嘉德影視有限公司（下稱嘉德公司）所享有，嘉德公司並授權東森電視台，再由東森電視台授權有線系統經營業者南桃園傳播事業股份有限公司（下稱南桃園公司）播送供家庭觀賞，南桃園公司亦僅授權「真善美汽車庭園旅館」櫃台收訊觀賞南桃園公司播放之有線電視節目，被告未得嘉德公司之同意，擅自於民國八十六年十二月十六日在上開「真善美汽車庭園旅館」旅館機房內，將南桃園公司播送至上開「真善美汽車庭園旅館」之有線系統之單一訊號線，加裝強波器、混波器、分配器等器材，使單一訊號轉換為多條訊號，再利用分配器轉接至多條有線訊號線內而私自接至各旅館房間，公開上映前揭「這個媽咪不叫娘」影片供不特定住宿、休息房客觀賞，侵害嘉德公司之著作財產權等情。揆之上開說明，本件被告將南桃園公司播放之「這個媽咪不叫娘」影片，在旅館房間內供不特定住宿、休息房客觀賞，是否有「轉錄」後再以單一或多數視聽機或其他傳送影像之方法向公眾傳達節目之內容，或另以接收器材接收其訊號予以傳送，關係法律之適用，顯然於判決有影響，自應予查明並詳細記載於事實欄。乃原判決未詳細調查，遽論處被告擅自以公開上映之方法侵害他人之著作財產權罪刑，自屬違背法令，且不利於被告。案經確定，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由。為維持被告審級利益，應將原判決撤銷，由台灣高等法院依判決前之程序更為審判，以資救濟。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第二項前段，判決如主文。
中 華 民 國 八十八 年 九 月 十六 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 陳 錫 奎
法官 洪 清 江
法官 吳 昆 仁
法官 李 伯 道
法官 高 金 枝
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十八 年 九 月 二十一 日


[附錄]

臺灣高等法院八十八年度上更(一)字第六三六號刑事判決
　　上　訴　人　陳益清
　　即　被　告
　　選任辯護人　王鳳安
右上訴人因違反著作權法案件，不服臺灣桃園地方法院八十七年度易字第一九六一號，中華民國八十七年八月三十一日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署八十七年度偵字第五四三三號），提起上訴，本院判決確定（八十七年度上易字第七○六二號）後，經最高法院檢察署檢察總長提起非常上訴，由最高法院將原確定判決撤銷，發由本院更為審判，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷。
陳益清無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：被告陳益清係設於桃園縣中壢市環中東路四０二號「真善美汽車庭園旅館」之負責人，竟未經著作權人嘉德影視有限公司（以下簡稱嘉德公司）負責人許家民之同意，於上開旅館內將南桃園傳播事業股份有限公司（以下簡稱南桃園公司）即所謂第四台有線系統之單一訊號線，加裝強波器、混波器、分配器等器材，使單一訊號轉換為多條訊號，再利用分配器轉接至多條有線訊號線內而私自接至旅館房間內，於民國八十六年十二月十六日在各旅館房間內公開播送嘉德公司擁有著作權之「這個媽咪不叫娘」影片供不特定住宿、休息旅客觀賞，嗣為嘉德公司查獲，並在客房內側錄得上開影片之錄影帶一支，因認被告涉有著作權法第九十二條罪嫌。
二、右揭「這個媽咪不叫娘」視聽著作，查係由東方星港影片股份有限公司將公開播送及公開上映等著作權委託東鋒公司在台處理、發行，並得轉讓第三者，此有版權讓渡書可稽（附偵查卷第六頁），而東鋒公司再將該視聽著作之公開上映權轉讓予嘉德公司，亦有專屬授權書可證（附偵查卷第七、第八頁），是本件告訴人嘉德公司提出本件告訴，自屬合法。
三、本件公訴人認被告涉著作權法第九十二條罪嫌，係以被告所經營旅館未經告訴人授權而放映告訴人享有「這個媽咪不叫娘」之視聽著作，且經證人即南桃園公司業務部副理曾建坤證稱該公司僅將上開影片之聲音及影像傳送至旅館櫃台之電視機，並無為該旅館架設其他轉接器或線路至各房間等語為依據。惟按犯罪事實之認定，應憑證據，如無相當之證據，或證據不足以證明，自不得以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎，最高法院四十年度台上字第八十六號判例著有明文。經查：
(一)按「公開播送」係指基於公眾接收訊息為目的，以有線電、無線電或其他器材，藉聲音或影像向公眾傳達著作內容，由原播送人以外之人，以有線電或無線電將原持送之聲音或影像向公眾傳達者，亦屬之；而「公開上映」，則係指以單一或多數視聽機或其他傳送影像之方法，於同一時間向現場或現場以外一定場所之公眾傳達著作內容，著作權法第三條第一項第七款、第八款分別定有明文。在有線電業者將視聽著作傳達至設於公共場所電視行為，該有線播送系統業者以基於公眾接收訊息為目的，而將節目內容向公共場所傳達，係屬公開播送行為，固無疑異；然於接收訊息之公共場所而言，如該公共場所電視機接收節目，於有線播送系統業者傳送過程中並未再設接收器材（如接收器）接收其訊號予以傳達，縱其設有加強傳送訊號之器材或設備（如放大器、混波器），但由於公共場所電視機之節目係有線播送系統業者播送之結果，該公共場所並無「公開播送」之行為，又公共場所單純以電視機接收由有線播送業者所傳達之節目供人觀賞，該電視機為接收節目之必然設備，該公共場所僅為單純接收訊息，亦無「公開上映」之行為。又如公共場所將前述由有線播送系統業者所傳達之節目予以轉錄，再以單一或多數視聽機或其他傳送影像方法向公眾傳達節目內容，方屬「重製」及「公開上映」之行為。
(二)經查，被告所經營「真善美汽車庭園旅館」係與南桃園公司簽約，由南桃園公司將右揭「這個媽咪不是娘」視聽著作傳送到該旅館，使投宿或休息之顧客得經由該旅館所裝設之電視機觀賞，查該電視機既為接收節目之必要設備，則顧客得以觀賞該視聽著作，自係南桃園公司公開播送之結果，是則公訴人於起訴事實內載稱被告有公開播送前開視聽著作之行為，尚非有據。
(三)證人曾建坤雖於偵查中先證稱南桃園公司並未裝設強波器、混波器等物品（偵查卷第四九頁），繼而證稱「我們只接到其櫃檯，未接到其旅館房間。今（八十七）年二月我們曾去做斷訊行為，因被告不接受我們勸導，還是將節目轉送到房間播放。」（同上卷第七八頁反面），且告訴人代理人林貞萍於偵查中亦指稱被告在櫃檯另有設備轉接云云（同上卷第七八頁反面、七九頁）。惟查，南桃園公司縱未曾為被告經營旅館裝設強波器、混波器等器材，然旅館經營業者非不得自行鳩工架設線路及裝置上開器材，本不得因此而認被告所經營之旅館並無裝設上開器材之可能；又告訴人於所提出告訴狀內，已具體載明被告係以「利用有線電視台（俗稱：第四台）系統之單一有線訊號線。將該有線訊號加裝其他器材（例；強波器、混波器、分配器等），將第四台之單一有線訊號線利用強波器將該訊號之頻率波波長加強放大後，再使用混波器將該單一訊號轉換為多條訊號，再將多條訊號利用分配器轉接至多條有線訊號內。再行將多條有線訊號線私自接至供旅客租賃房間內，」之方法以達傳送上開視聽著作之目的，則告訴人代理人林貞萍於偵查中所指轉接器材，當係指強波器、混波器及分配器等物品，應無疑義；況被告經營之汽車旅館係以增設強波器、混波器、分配器之方法，將由南桃園公司所傳送至該旅館櫃台之影像，再行分送至各房間予顧客觀賞，其過程並無轉錄後再行傳送之情事，業據被告於本院供述甚詳，並經該旅館前負責人林治國於本院調查時到庭結證明確，並稱該旅館並未將南桃園公司所傳送節目予以轉錄之行為，而本件復未查得任何積極證據，足以證明被告另有裝設其他接受器材、或將南桃園公司所傳達之節目予以「轉錄」再行傳送至旅館各房間，自不得遽行推測被告確有公開播送、公開上映或重製之行為。
四、綜右理由，公訴意旨所指被告犯罪行為，尚屬不能證明，原審認被告係擅自以公開播送侵害他人之著作財產權，而為論罪科刑之判決，尚有未合，被告否認犯罪而提起上訴，為有理由，應由本院將原審判決撤銷並改為被告無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百零一條第一項判決如主文。
本案經檢察官吳慎志到庭執行職務
中 華 民 國 八十八 年 十二 月 二十一 日
臺灣高等法院刑事第十七庭
審判長法 官 陳 正 雄
法 官 許 錦 印
法 官 林 勤 純
右正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
書記官 賴 思 華
中 華 民 國 八十八 年 十二 月 二十三 日