依原住民圖騰所完成著作應仍可受著作權法保護

(章忠信 90.04.02.)

E-mail: ch7943wa@ms12.hinet.net

有著作權，侵害必究

原住民族智慧財產權之保護為近來國內外討論之熱門議題，主要在於代代相傳，年代久遠但仍具文化、經濟與科學價值之原住民族智慧創作以現代智慧財產權法制之觀點，均屬公共所有，無法受法律保護，而有諸多原住民族傳統智慧創作被原有族群以外之人廣泛作成商業化產品獲得巨大利益，或對於原住民傳統智慧創作之內容作錯誤、歪曲之呈現，致影響其原貌與正確性。在關於原住民智慧財產權保護完成立法，提供特別保護以前，現行智慧財產權法制對於相關議題仍有其適用。近來臺灣高等法院高雄分院所作八十九年度上易字第二一八三號關於利用排灣族傳統蛇紋圖騰之有無構成著作權侵害之刑事判決結果，頗值得關注。

該案之事實為被告郭某開設「正隆布莊」，以經營山地服裝布料、十字繡花、山地服飾品為業，在其所販售自製之提帶、背包上，鏽有「原住民戴帽雙手各執一隻百步蛇」之圖案，經法院調查，係郭某之夫自案外人原住民羅英惠處買回該圖後，由被告依圖所作成。至於羅某之圖則是參考其父買得手提背包上屬告訴人施某所創作，多次入選山地美術獎項之圖所繡出，而羅某之父買得之手提背包，其實是行政院原住民委員會向告訴人訂製分送各界之手提背包作紀念品。

告訴人指控被告意圖營利，擅自重製其美術著作於其製作之提帶及背包之上，再陳列擺置於其店內販售，主張被告郭桂姿涉有違反著作權法第八十七條第二款之罪嫌。被告則抗辯告訴人之圖案係原住民之古老圖騰，不具原創性，自不受著作權法之保護。

臺灣屏東地方法院(八十九年度易字第五一二號刑事判決)及臺灣高等法院高雄分院最後判決被告無罪，其理由主要認為：

一、被告之圖案既取購自案外人羅某，其主觀上認為該圖案係羅某之作品自屬合理，已難認定被告有犯罪之故意。

二、該原住民手執雙蛇之圖案於排灣族服飾及其他圖案上及陶壺上附有蛇紋等屬常見之圖騰，告訴人之圖案乃襲自原住民古老圖騰，已不具有原創性，因此被告所辯其並未侵害告訴人之著作權，尚堪採信。

實則，法院上開二理由非無值得商榷之餘地，分析如下：

一、侵害重製權之成立與所據以重製之著作重製物來源無關。被告有無侵害告訴人之重製權，其所據以重製之美術著作樣本自何處而來，並不重要，關鍵在於其並未獲得告訴人之同意或授權，竟重製告訴人之美術著作。依法院調查之證據證明，被告所重製之圖係被告自案外人羅某處買得後加以重製，而羅某之圖亦係重製自告訴人之圖，因此，被告與案外人羅某所重製者均係告訴人之圖。又即使被告所重製之圖確係由案外人羅某所販售予被告之夫，亦不表示羅某交付重製物係同意被告或其夫得重製該圖，法院認為「被告之圖案既取購自案外人羅某，其主觀上認為該圖案係羅某之作品自屬合理，已難認定被告有犯罪之故意」，顯又將著作財產權之授權與轉讓，與著作重製物所有權之轉讓相混。

二、古老圖騰不受著作權法保護，依圖騰完成之創作則仍可受保護。原住民所使用之古老圖騰如果祇是一種觀念，任何人依此觀念所完成之創作，非不得受著作權法保護。著作權法第十條之一規定：「依本法取得之著作權，其保護僅及於該著作之表達，而不及於其所表達之思想、程序、製程、系統、操作方法、概念、原理、發現。」此即著作權法理論中之「觀念/表達(Idea/Expression)」二元論，亦即著作權法保護的是「表達」，而不及於「表達(Expression)」所隱含之「觀念(Idea)」。法院認定告訴人圖案之意境（原住民戴帽雙手各執一隻百步蛇之圖案，繪有雙蛇之陶壺之圖案），與介紹原住民傳統相關書籍上，原住民戴帽雙手各執一隻百步蛇之圖案，以及繪有雙蛇之陶壺之圖案之意境相同，尚不得謂係告訴人首先創作，亦不得謂告訴人有得獎而謂係其首先創作。然而，著作權不是專利權，其保護要件並沒有專利權所要求的首先創作之「新穎性」問題，其重點在於是否是自己獨立之表達，而不問其「意境」是否首創，例如，乘風破浪、猛虎下山、旭日東昇等，都是畫作的意境，也就是前述之「觀念」，任何人依此觀念所完成之美術著作，都可受著作權法保護。同理，「原住民戴帽雙手各執一隻百步蛇」之古老圖騰，其實祇是著作權法所稱的「觀念」，不受著作權法保護，任何人依此「觀念」所完成之美術著作，祇要是自己的「表達」，具原創性，都可以受著作權法保護。告訴人所繪之圖，若僅是源自於古老圖騰，但有原創性，非不得受著作權法保護。

三、刑法上之「故意」乃指對犯罪行為之認識，非指對侵害何人法益之認識。侵害重製權之犯罪故意，在於認識是他人之著作，未經同意而逕為重製。本案法院既認定被告明知為他人之圖，竟而逕為重製，應可認定被告有侵害他人著作權之意圖，竟又以「被告之圖案既取購自案外人羅某，其主觀上認為該圖案係羅某之作品自屬合理，已難認定被告有犯罪之故意」，係屬誤判。否則，竊盜罪之成立，將必須以知道係何人之財產而竊取之始能成立，豈不荒謬。

四、銷售盜版品應為意圖銷售而重製所吸收。著作權法第九十一條第二項之意圖銷售而重製罪與第八十七條第二款之銷售盜版品二犯行應是吸收關係，亦即意圖銷售而重製，進而為銷售行為者，其銷售盜版品之行為應為意圖銷售而重製之行為所吸收。本案起訴事實既認被告意圖營利，擅自重製告訴人之圖案，應係違反著作權法第九十一條第二項之意圖銷售而重製罪，檢察官竟以違反著作權法第八十七條第二款之銷售盜版品罪嫌起訴，顯有誤解，二審法院均未加以指正，亦頗令人費解。

綜觀本案，檢察官起訴事實與所引用之法條不一，歷經二級法院均未作指正，對於著作權法理論中之「觀念/表達」二元論，亦未釐清，徒以告訴人之圖案乃襲自原住民古老圖騰，已不具有原創性，認定不受著作權法保護，並在其他刑事認事用法間，均有諸多不妥之處。

[附錄]

臺灣高等法院高雄分院八十九年度上易字第二一八三號刑事判決

上 訴 人 台灣屏東地方法院檢察署檢察官

被 告 郭桂姿

選任辯護人 陳妙泉

右上訴人因被告違反著作權法案件，不服臺灣屏東地方法院八十九年度易字第五一二號中華民國八十九年十一月十七日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署八十九年度偵字第七八三八號），提起上訴，本院判決如左：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、公訴意旨略以：被告郭桂姿係屏東市廈門街三十三號「正隆布莊」之負責人，以經營山地服裝布料、十字繡花、山地服飾品為業，緣其明知「基督精兵」之美術創作圖案，係施阿菊所創作之美術圖案設計作品，迭次入選山地美術獎項，在山地美術設計圖案中著有聲譽，竟意圖營利擅於民國八十八年六、七月間，在上址以前開美術圖案設計作品，分別將之重製於其製作之提帶及背包之上，再陳列擺置於其店內，待價而沽。因認被告郭桂姿涉有違反著作權法第八十七條第二款之罪嫌。

二、公訴人認被告郭桂姿涉有違反著作權法第八十七條第二款之罪嫌，係以右揭事實，業据告訴人及其代理人指訴綦詳，並有告訴人美術圖案設計獲獎作品照片，及告訴人在被告店內購得之物品與收据可稽，証人羅英惠亦否認提供美術圖案物品予被告等語，為其論据。

三、訊據被告郭桂姿堅決否認有公訴人所指犯行，辯稱：我製作之提帶、背包上之「原住民雙手各執一隻蛇」之圖案，係我配偶自台東縣金峰鄉原住民羅英惠處買回來的，且該圖案係原住民之古老圖騰，不具原創性，自不受著作權法之保護等語。經查：

（一）訊據證人羅英惠證稱：「（我是從事）排灣族手工藝品，（被告之圖案）是被告的先生到我台東的店裡，看到我店裡的手工藝品繡的布很漂亮，就剪了好幾張回去，是用買的」（見原審卷第八十頁）、「（該圖案）是我的父親不知道從何處買了一個手提背包，上面有這個圖案，很漂亮，我就向我父親拿來做參考，繡出來的」（見原審卷第八十一頁）等語，而告訴人亦供稱：「原住民委員會有向我訂了一百個手提背包作紀念品，可能有送出去」等語，其證詞互核一致，是本件被告郭桂姿所辯其圖案係來自於證人羅惠英處一節，尚堪採信。

（二）本件被告郭桂姿所製作之提帶、背包上之圖案，與告訴人得獎作品，其中原住民雙手各執一隻百步蛇部分及繪有雙蛇之陶壺部分，雖大致相近，但該原住民戴帽雙手各執一隻百步蛇之圖案，繪有雙蛇之陶壺之圖案，在劉其偉早在民國六十一年即編著有台灣原住民文化藝術一書第十二頁魯凱族少女的傳統盛裝之圖片，其少女服飾即已出現此圖騰（見原審卷第三十四頁、本院刑事卷第六十八頁、第六十九頁），一九九三年（即民國八十二年）洪英聖所著有之台灣先住民腳印一書亦曾出現此圖騰（見原審卷第三十二頁、第三十三頁），因此，告訴人之圖案乃襲自原住民古老圖騰，已不具有原創性，告訴人圖案之意境（原住民戴帽雙手各執一隻百步蛇之圖案，繪有雙蛇之陶壺之圖案），與前述書籍原住民戴帽雙手各執一隻百步蛇之圖案，繪有雙蛇之陶壺之圖案之意境相同，尚不得謂係告訴人首先創作，亦不得謂告訴人有得獎而謂係其首先創作。

（三）行政院原住民委員會八十九年六月十九日台（八十九）原民教字第八九○六三五三號函亦引用「台灣原住民物質文化傳統手工藝之研究」及「台灣原住民文化園區導覽手冊」稱「有稱排灣族為百步蛇後裔的神話，因此排灣族日常生活表現在衣飾、陶壺、門板、屋牆等藝術創作上，常見其圖騰的色彩，該族似有對其崇拜之傳統習俗」等語。

綜上所述，被告郭桂姿之圖案既取購自於在台東縣金峰鄉經營排灣族手工藝品之羅英惠，其主觀上認為該圖案係羅英惠之作品自屬合理，已難認定被告郭桂姿有犯罪之故意；而該原住民手執雙蛇之圖案於排灣族服飾及其他圖案上及陶壺上附有蛇紋等又屬常見之圖騰，亦已據行政院原著民委員會函釋在卷，又本件告訴人所指稱被告郭桂姿侵害其著作權之美術圖案「原住民雙手各執一尾百步蛇」，參閱卷附劉其偉早在民國六十一年即編著有台灣原住民文化藝術一書第十二頁魯凱族少女的傳統盛裝之圖片，其少女服飾即已出現此圖騰（見原審卷第三十四頁、本院刑事卷第六十八頁、第六十九頁），一九九三年（即民國八十二年）洪英聖所著有之台灣先住民腳印一書亦曾出現此圖騰（見原審卷第三十二頁、第三十三頁），因此，告訴人之圖案乃襲自原住民古老圖騰，已不具有原創性，因此被告郭桂姿所辯其並未侵害告訴人之著作權，尚堪採信。此外復查無其他積極確切證據足認被告郭桂姿涉有犯行，其犯罪即屬不能證明。

五、原審以不能證明被告郭桂姿犯罪，依法諭知無罪，核無不合，檢察官上訴指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。

本案經檢察官林應華到庭執行職務。

中 華 民 國 九十 年 二 月 二十七 日

臺灣高等法院高雄分院刑事第八庭

審判長法官 郭雅美

法官 洪兆隆

法官 張盛喜

右正本證明與原本無異。

不得上訴。

書記官 魏文常

中 華 民 國 九十 年 三 月 一 日