網咖未經授權提供正版遊戲軟體供客人付費點選玩樂侵害

(章忠信 91.06.20.)  104.06.28.最後更新

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有著作權，侵害必究

著作權法第二十九條規定：「著作人專有出租其著作之權利。但表演不適用之。」又第六十條規定：「合法著作重製物之所有人，得出租該重製物。但錄音及電腦程式著作之重製物，不適用之。附含於貨物、機器或設備之電腦程式著作重製物，隨同貨物、機器或設備合法出租且非該項出租之主要標的物者，不適用前項但書之規定。」亦即著作人原本享有出租其著作之權利，但為均衡著作權和所有權不同權利人的利益，著作權法乃規定正版所有權人可以將其正版出租。又因為錄音和電腦程式著作容易複製，故又將其排除在得出租之客體。但由於附含於貨物、機器或設備之電腦程式著作重製物，隨同貨物、機器或設備合法出租且非該項出租之主要標的物者，重點在貨物、機器或設備之出租，電腦程式不是出租之主要標的物，也不易複製，故又規定可以隨同貨物、機器或設備合法出租。

遊戲軟體是不是電腦程式著作？頗值得探究。司法機關有認為「電腦遊戲軟體，屬於電腦多媒體創作，應歸類為視聽著作」者(臺灣高等法院臺中分院九十年度上訴字第一一七一號刑事判決)，整體看來，遊戲軟體應是電腦程式著作、語文著作、音樂著作、美術著作等之集合體，蓋同一套電腦程式著作，配上不同的語文著作、音樂著作、美術著作，效果相差很多，所以說遊戲軟體不能單純視為是電腦程式著作，然而，出租遊戲軟體，當然也會構成電腦程式著作之出租，故亦有第六十條規定之適用，亦即電腦程式著作除非有第六十條第二項情形，原則上不得出租，違反者依第九十二條侵害出租權論處，而非依第八十七條第五款規定論處。而若是認為電腦遊戲軟體應歸類為視聽著作，不是電腦程式著作，就更不能引用第八十七條第五款「明知係侵害電腦程式著作財產權之重製物而仍作為直接營利之使用」「視為侵害著作權」，再以第九十三條第三款加以處罰。

在第一案（臺灣高等法院臺中分院九十年度上易字第五五九號刑事判決）中，被告經營網咖，提供電腦硬體設備，供不特定人使用連結網路，以自備或該店內提供之遊戲軟體玩樂，每小時收取三十五元，作為出租包括電腦硬體設備、網路、遊戲軟體等物之對價。其未經授權將客人留置在店內之電腦程式著作「魔法門之英雄無敵Ⅲ」擅自出租予不特定人在該店內玩樂，經著作財產權人提出告訴。第一審法院首先認定遊戲軟體係電腦程式著作，進而認定客人使用店內軟體之代價已包含於三十五元之租金內，則有出租之性質至明，被告之行為係未經著作財產權人授權之出租電腦程式著作，犯有著作權法第九十二條之擅自以出租方法侵害他人著作財產權罪。被告援引著作權法第六十條規定要求免責，法院則認為依該條文規定，被告並不是合法電腦程式著作重製物所有人，且合法電腦程式著作重製物亦不能出租。故法院認定被告係連續擅自以出租之方法侵害他人之著作財產權，依著作權法第九十二條規定論刑，第二審法院亦同意之。被告另未經著作財產權人授權，意圖出租予不特定人而擅自將電腦程式著作「石器時代」遊戲軟體重製於其店內之電腦，以供客人付費點選玩樂而出租他人，檢察官以其涉有違反著作權法第九十一條第二項意圖出租而重製及第九十二條侵害出租權之罪嫌，與本件有連續犯之裁判上一罪關係，應為起訴效力所及，移送併辦，一併審理。惟第二審法院認此二者所犯罪名不同，犯意各別，難認彼此有連續犯之裁判上一罪關係，予以駁回。

在第二案（臺灣高等法院臺中分院九十年度上訴字第一一七一號刑事判決）中，被告為亦為網咖負責人，明知告訴人對「石器時代」之中文電腦遊戲軟體享有著作財產權，未經授權將灌有該電腦遊戲軟體之九十台電腦基於以直接營利為常業之犯意，以每小時向把玩之客戶收取二十五元至四十元不等費用之方式，出租予不特定人上網把玩，藉以牟取不法利益，並以此為業，侵害告訴人之權益。法院先認定「網路遊戲軟體，屬於電腦多媒體創作，應歸類為視聽著作」，再認定「被告未經告訴人之同意或授權，擅自以每小時向客戶收取二十五元至四十元不等費用之方式『出租』上開電腦遊戲軟體，足見其主觀上具有營利之意圖甚明」，其不以被告犯有著作權法第九十二條之擅自以出租方法侵害他人著作財產權罪，卻以第八十七條第五款「明知係侵害電腦程式著作財產權之重製物而仍作為直接營利之使用」「視為侵害著作權」，再以第九十三條第三款加以處罰，顯有未當。

被告抗辯該遊戲軟體係客人自己向告訴人購買光碟片及軟體後到伊店來玩的，伊店並未出租上開遊戲軟體供客人上網打玩。法院同意不能以該九十台電腦主機內灌有上開電腦遊戲軟體，即推定係被告所為，是本件僅能證明被告有出租上開電腦遊戲軟體之犯行，並無證據證明上開電腦遊戲軟體係被告所重製。

在第三案（臺灣高等法院臺中分院九十年度上易字第一九二二號刑事判決）中，被告亦曾作相同抗辯，主張網站店內有十一台電腦主機硬碟之電腦遊戲軟體，係經消費之客戶灌入者，不過法院雖發現該十一台電腦係同時於九十年二月五日下午四時五分即被灌入上開電腦遊戲軟體，顯非個別客人所灌入，但並不認為係被告所為，僅認被告就其為未經授權之軟體有明知，「主觀上具有營利之意圖甚明」，乃以第八十七條第五款「明知係侵害電腦程式著作財產權之重製物而仍作為直接營利之使用」「視為侵害著作權」，再以第九十三條第三款加以處罰，亦非妥適。

綜言之，網咖未經授權使用電腦遊戲軟體供消費者付費點選玩樂，若是使用正版者，應認為係違反第九十二條侵害出租權罪；若使用盜版者，將涉有違反著作權法第九十一條第二項意圖出租而重製及第九十二條侵害出租權之罪嫌。目前法院不願動用重刑，一律以第八十七條第五款「明知係侵害電腦程式著作財產權之重製物而仍作為直接營利之使用」「視為侵害著作權」，再以第九十三條第三款加以處罰，並非妥適。追根究底，在於網咖之經營其實是商業活動，未經授權而使用電腦遊戲軟體，充其量以民事損害賠償處理即已足夠，告訴人非以刑事訴訟進行民事損害賠之要求不可，檢察官未以刑事訴訟法第二百五十三條微罪不舉或第二百五十三條之一緩起訴處分，法院祇好盡量求其輕判，而致扭曲法律之適用，實為整個著作權刑事政策之不當有以致之。

第一案

臺灣高等法院臺中分院九十年度上易字第五五九號刑事判決

上 訴 人 臺灣彰化地方法院檢察署檢察官

上 訴 人

即 被 告 卓OO

選任辯護人 陳OO

右上訴人因被告違反著作權法案件，不服臺灣彰化地方法院八十九年度易字第一六五八號中華民國八十九年十二月六日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署八十九年度偵字第一○三五號），提起上訴，本院判決如左：

主 文

上訴駁回。

事實及理由

一、本案經本院審理結果，認第一審判決認事用法及量刑均無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之事實、證據及理由（如附件）。

二、上訴人即被告OO閔（以下稱被告）在本院未提出其他有利之證據及辯解，其上訴無理由，應予駁回。至於檢察官上訴意旨以：被告於八十九年二月三日起至同年七月二十八日止，在其經營之彰化縣OO市OO路二○一號「OO網際網路」店內，未經華義國際股份有限公司同意或授權，意圖出租予不特定人而擅自將該公司享有著作財產權之電腦程式著作「石器時代」遊戲軟體重製於其店內之電腦，以供客人付費點選玩樂而出租他人，涉有違反著作權法第九十一條第二項、第九十二條之罪嫌，被告前開犯行與本件有連續犯之裁判上一罪關係，應為起訴效力所及，原審漏未審酌，尚有未當，爰移送併辦，一併審理云云。惟查臺灣彰化地方法院檢察署檢察官移送併辦之上開事實，被告係違反著作權法第九十一條第二項之罪，與本件起訴之事實被告係違反著作權法第九十二條，二者所犯罪名不同，犯意各別，難認彼此有連續犯之裁判上一罪關係，本院自無從併辦，對此公訴人尚有誤會，故檢察官此部分之上訴亦無理由，應予駁回。

三、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百七十三條、第三百六十八條，判決如主文。

本案經檢察官劉翼謀到庭執行職務。

中 華 民 國　 九十　 年 九 月 二十五 　日

臺灣高等法院臺中分院刑事第十庭

審判長法　官 蕭　廣　政

法　官　李　寶　堂

法 官 趙 春 碧

右正本證明與原本無異。

不得上訴。

書記官 黃 禎　祥

中 華 民 國 九十 年 九 月 二十六 日

附件：

臺灣彰化地方法院八十九年度易字第一六五八號刑事判決

公 訴 人 臺灣彰化地方法院檢察署檢察官

被 告 卓OO 男


右列被告因違反著作權法案件經檢察官提起公訴（八十九年度偵字第一○三五號），本院判決如左：

主 文

卓OO連續擅自以出租之方法侵害他人之著作財產權，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以參佰元折算壹日。緩刑貳年。

扣案之電腦（含主機、螢幕、鍵盤、滑鼠）壹拾捌台沒收。

事 實

一、卓OO在彰化縣彰化市OO路二○一號經營「OO網際網路」店，提供電腦硬體設備，供不特定人使用連結網路，以自備或該店內提供之遊戲軟體玩樂，每小時收取新台幣（下同）三十五元費用，以作為出租包括電腦硬體設備、網路、遊戲軟體等物之對價。其明知「魔法門之英雄無敵Ⅲ」遊戲軟體係歐樂影視國際股份有限公司（下稱歐樂公司）享有著作財產權之電腦程式著作，其未經歐樂公司之同意或授權，竟基於概括犯意，自民國八十九年一月間起，在前開「駭客網際網路」處，連續多次將客人陳OO留置在店內之電腦程式著作之合法重製物即「魔法門之英雄無敵Ⅲ」，擅自出租予不特定人在該店內以上述方式玩樂，而侵害歐樂公司之著作財產權。嗣於同年一月二十四日十一時十分許，為警在上址查獲，並扣得上開電腦程式著作一組、電腦（含主機、螢幕、鍵盤、滑鼠）十八台。

二、案經歐樂公司訴請彰化縣警察局彰化分局報告臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、訊據被告卓OO於警訊、偵查初訊及本院審理時對其於右揭時、地未經告訴人歐樂公司同意或授權，擅自將「魔法門之英雄無敵Ⅲ」遊戲軟體出租予客人使用玩樂之事實，供承不諱，再者，該電腦程式著作之合法重製物即「魔法門之英雄無敵Ⅲ」之所有人陳玠樺於偵訊中僅陳明被告卓OO有告知曾將之出租、出借等情，惟並未明白表示其曾同意被告卓OO該行為，況本件之合法重製物係電腦程式之著作，故並無著作權法第六十條之適用，參諸被告卓OO擅自出租予不特定人在該店內以上述方式玩樂，而侵害歐樂公司；且被告自陳每小時三十五元之收費，包括租用電腦設備、連結網路，如客人欲使用店內之遊戲軟體，亦計算在三十五元收費內等情，客人使用店內軟體之代價，既已包含於三十五元之租金內，則有出租之性質至明。此外，復有現場檢查紀錄表、照片、著作權授權文件附卷可稽，及扣案之物可資佐證，顯見被告卓OO曾辯稱本件有著作權法第六十條之適用，係屬誤會。綜上，被告卓OO之犯行，洵堪認定。

二、核被告卓OO所為，係犯有著作權法第九十二條之擅自以出租方法侵害他人著作財產權罪。其先後多次犯行，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，依法以一罪，並加重其刑。爰審酌被告之素行、犯罪之動機、目的、手段、所生危害及其犯後之態度等一切之情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。又被告前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，此有台灣彰化地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表在卷可稽，經此教訓，當知警惕，應無再犯之虞，本件所宣告之刑本院認以暫不執行為適當，爰併為緩刑之宣告，以啟自新。扣案之電腦（含主機、螢幕、鍵盤、滑鼠）十八台，係被告所有，供犯罪所用之物，爰依刑法第三十八條第一項第二款規定，宣告沒收。而電腦程式著作之合法重製物即「魔法門之英雄無敵Ⅲ」，因非被告卓OO所有，故不為沒收之諭知，附此說明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，著作權法第九十二條，刑法第十一條前段、第五十六條、第四十一條、第七十四條第一款、第三十八條第一項第二款，罰金罰鍰提高標準條例第二條，判決如主文。

本案經檢察官林俞妙到庭執行職務。

中 華 民 國 八十九 年 十二 月 六 日

臺灣彰化地方法院刑事第二庭

法 官 洪 志 賢

右正本證明與原本無異。

如不服本判決，應於判決送達後十日內，向本院提出上訴狀（須附繕本）。

告訴人或被害人對於判決如有不服具備理由請求檢察官上訴者，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。

法院書記官 洪 年 慶

中 華 民 國 八十九 年 十二 月 十一 日

著作權法第九十二條

擅自以公開口述、公開播送、公開上映、公開演出、公開展示、改作、編輯或出租之方法浸害他人之著作財產權者，處三年以下有期徒刑，得併科新臺幣十五萬元以下罰金。

　

第二案

臺灣高等法院臺中分院九十年度上訴字第一一七一號刑事判決

上 訴 人 臺灣台中地方法院檢察署檢察官

被 告 林素霞

選任辯護人 熊梓檳

楊國煜

右上訴人因被告違反著作權法案件，不服臺灣台中地方法院九十年度訴字第三八號中華民國九十年五月十四日第一審判決（起訴案號：臺灣台中地方法院檢察署八十九年度偵字第一七二三一號），提起上訴，本院判決如左：

主 文

原判決撤銷。

林OO以明知係侵害電腦程式著作財產權之重製物而仍作為直接營利使用之方法侵害他人之著作權為常業，處有期徒刑壹年貳月，緩刑肆年。

事 實

一、林OO係台中市北區OO路三段一Ｏ六巷三之一號「OOO電腦資訊社」之負責人，明知「石器時代」之電腦遊戲軟體，原為日商system supply 株式會社開發之網路遊戲軟體，屬於電腦多媒體創作，應歸類為視聽著作，並於民國（下同）八十八年十月二十七日，與華義國際數位娛樂股份有限公司（下稱華義公司）訂立石器時代軟體之開發、製造、銷售同意契約書，授權華義公司得以在台灣及香港獨占該軟體之製造及販賣。華義公司取得授權後，進行該軟體之改作，使石器時代各項遊戲書面均中文化，改作後之「石器時代」中文版軟體具原創性，成為衍生著作，華義公司享有著作財產權。詎OO霞明知該資訊社之九十台電腦主機硬碟內業經不詳姓名之客戶灌入上開「石器時代」電腦遊戲軟體，竟自八十九年十月初起，未經華義公司之授權或同意，基於以直接營利為常業之犯意，以每小時向把玩之客戶收取新台幣（下同）二十五元至四十元不等費用之方式，出租予不特定人上網把玩，藉以牟取不法利益，並以此為業，侵害華義公司之權益。迨至同年十月七日下午三時三十分許，適有客戶王OO正在上開資訊社把玩上開「石器時代」遊戲時，為警持檢察官簽發之搜索票在前揭處所查獲，並扣得上開電腦主機九十台。

二、案經華義公司訴由台中市警察局第二分局報請台灣台中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、訊據被告林OO坦承係前開「OOO電腦資訊社」之負責人及自八十九年十月初起有提供上開電腦設備、網路頻寬供客人把玩，每小時收費二十五元，及於同年十月七日下午有為警查扣上開電腦主機九十台等事實不諱，惟矢口否認有違反著作權法之犯行，辯稱：上開電腦主機僅有幾台有灌入「石器時代」電腦遊戲軟體，並非每台均有灌入，且係客人所灌入，並非伊所灌。又該遊戲軟體係客人自己向告訴人華義公司購買光碟片及軟體後到伊店來玩的，伊店並未出租上開遊戲軟體供客人上網打玩。另伊係事後始知該遊戲軟體業經告訴人取得中文版著作財產權云云。但查右開犯罪事實業據告訴人指訴綦詳，核與證人即客戶王OO證述稱：「我進入天堂鳥電腦資訊社後跟店員講要開電腦，店員即帶我至Ａ二０號電腦前，店員即開電腦讓我把玩，計費方式每小時四十元，我並未帶光碟片，遊戲都輸入在電腦硬碟內，只要開機就可以把玩」及「我於八十九年十月七日下午有至上開天堂鳥電腦資訊社去玩電腦遊戲，當時有玩『石器時代』遊戲軟體，我自己沒有帶光碟片，因同學告訴我說天堂鳥電腦資訊社有『石器時代』遊戲軟體可以玩，我才知道該資訊社有『石器時代』遊戲軟體，電腦螢幕桌面上有貼『石器時代』，我玩過的幾台都有。我雖有光碟片，但因該資訊社之電腦上網速度比較快，家裡的電腦必較慢，所以我才到該資訊社去玩」等語均相符（見偵查卷第十一頁反面及原審卷第七十四頁至第七十七頁）。次查被告係上開天堂鳥電腦資訊社之負責人，且告訴人又係於八十八年十月二十七日即與日商system supply 株式會社訂立上開「石器時代」軟體之開發、製造、銷售同意契約書，衡情被告豈有不知上開「石器時代」電腦遊戲軟體業經告訴人取得中文版著作財產權之理？第查告訴人確於八十八年十月二十七日，與日商system supply 株式會社訂立「石器時代」軟體之開發、製造、銷售同意契約書，由該日商system supply 株式會社授權告訴人得以在台灣及香港獨占該軟體之製造及販賣，亦有開發、製造、銷售同意契約書日文及中文版等影本各一份在卷可稽。又告訴人取得授權後，進行該軟體之改作，使石器時代各項遊戲書面均中文化，改作後之「石器時代」中文版軟體具原創性，成為衍生著作，告訴人自享有著作財產權。矧查被告未經告訴人之同意或授權，擅自以每小時向客戶收取二十五元至四十元不等費用之方式出租上開「石器時代」電腦遊戲軟體，足見其主觀上具有營利之意圖甚明。再查被告雖辯稱並非前開九十台電腦主機均灌有上開「石器時代」遊戲軟體云云，惟查告訴代理人莊OO供稱：「當初我們查獲時問被告，被告說每一台都灌入該『石器時代』遊戲軟體」等語（見本院卷第六十四頁），證人王OO亦證稱：「因同學告訴我說天堂鳥電腦資訊社有『石器時代』遊戲軟體可以玩，我才知道該資訊社有『石器時代』遊戲軟體，電腦螢幕桌面上有貼『石器時代』，我玩過的幾台都有」等語，且苟該九十台電腦主機並非每台均灌有上開「石器時代」遊戲軟體，被告豈會於營業時間將該九十台電腦主機均讓警方查扣？益見被告此部分所辯顯係避重就輕之詞，並不足取。至台中市警察局第二分局嗣雖以九十一年三月十三日中二分刑字第七二五三號函覆本院稱該天堂鳥電腦資訊社有部分電腦損壞不堪使用，店內只剩八十五台堪用經營，且均已未灌有「石器時代」遊戲軟體云云，但查該分局係於九十一年二、三月間始至上開資訊社查證，距查扣時間約有一年四月之久，且該九十台電腦主機又均由被告保管，被告不免有刪除該「石器時代」遊戲軟體之舉，故並無法資為有利於被告之認定。此外復有卷附之現場照片十六張（見偵查卷第三十四頁至第四十一頁）及扣案（暫交被告保管）之上開電腦主機九十台等足稽。綜上所述，足證被告上開所辯顯係飾卸之詞，不足採信，是罪證明確，其犯行堪以認定。

二、按著作權法所保障者為思想或感情之表達方式，故相同表達方式之軟體，如均為著作人獨立之創作，其間無抄襲或重製之情事，均得就其著作主張著作權；因此功能相同或極為類似之軟體，不論其是否用不同的電腦語言寫成或用不同的邏輯流程寫成，亦不論其表達方式是否相同，如均為著作人獨立之創作，其間如無抄襲重製之情形，自均得就該軟體主張著作權。又所謂「衍生」乃延續別的東西，而生出新的東西，於創作之情形，乃係利用既有的著作，重新加以改作成一新著作，即為衍生著作。而所謂改作，即指用翻譯、編曲、改寫、拍攝影片或其他方法，就原先已經存在的著作，另外創作成一個新的著作，如將外文書翻譯成中文書，則該外文書是原著作，翻譯後的中文書即為衍生著作。查日本SYSTEM SUPPLY 株式會社開發網路遊戲「石器時代」之電腦遊戲軟體，屬於電腦多媒體創作，應歸類為視聽著作，惟並非在台灣地區首次發行，亦未於日本國發行後三十日內，在台灣地區發行，是以此項日本著作並不受我國著作權法之保護。然日本SYSTEM SUPPLY 株式會社於八十八年十月二十七日，與告訴人訂立「石器時代」軟體之開發、製造、販賣許諾契約書，授權告訴人得以在台灣及香港獨占該軟體之製造及販賣，已如前述，告訴人取得授權後，為使國內民眾得以順利操作該套遊戲軟體，因此進行該軟體之改作，使「石器時代」各項遊戲畫面均中文化，是改作後之「石器時代」軟體，遊戲指令均以中文顯示，非屬抄襲，而將日文更改成中文復具有作者之獨特個性，已具有原創性，告訴人之改作既已獲得日本 SYSTEM SUPPLY株式會社之授權，則其擁有「石器時代」視聽著作之衍生著作權，允無疑義。

三、再查「石器時代」為網路遊戲，顧客於購得內含「石器時代」遊戲軟體程式之套裝光碟片後，必須依據說明書，先至告訴人公司遊戲網註冊成為會員，以便取得一組會員帳號及密碼，隨即進行光碟產品序號之註冊，完成後就取得三百點點數。顧客接著就可將「石器時代」之光碟片放入電腦光碟機內啟動自動安裝系統，安裝完畢，就可進入「石器時代」遊戲之網路首頁，而後輸入會員帳號及密碼，就可開始操作遊戲，待點數使用完畢，雖無需重新購置光碟片，惟仍要到告訴人公司各地經銷商或便利商店購買點數卡即可繼續上網遊戲；換言之，告訴人公司係靠販售內含「石器時代」遊戲軟體程式之光碟片及點數卡營利，是得以上網玩「石器時代」遊戲者，除必須係擁有「石器時代」光碟片之註冊會員外，尚須購買點數，故倘有未經授權使用重製告訴人公司改作之「石器時代」遊戲軟體程式者，而使他人不需購買該光碟片，只須購買點數卡即可操作遊戲，並藉此作為直接營利之使用者，即已侵害告訴人公司之著作財產權，併此敘明。

四、查被告係上開OOO電腦資訊社之負責人，該店共有九十台電腦灌入上開「石器時代」電腦遊戲軟體，被告據以出租該電腦遊戲軟體，且每小時向客戶收取二十五元至四十元不等之費用，足見其係以此為業，賴以維生，為常業犯無疑。本件被告以著作權法第八十七條第五款之方法侵害他人著作權而犯有同法第九十三條第三款之罪，並以之為常業，核其所為係犯同法第九十四條之罪。公訴人認係犯同法第九十一條第二項之意圖出租而重製他人著作罪，起訴法條尚有未洽（詳如後述），惟因社會基本事實相同，應由本院變更起訴法條。原審疏未詳查，遽以上開電腦遊戲軟體並無證據證明係被告所重製，即為被告無罪之判決，核有違誤。檢察官上訴意旨執此指摘原判決不當，非無理由，應由本院將原判決予以撤銷改判。爰審酌被告犯罪之動機、目的、手段、所生危害及犯後態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，以示懲儆。又被告前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表一份在卷可稽，其因一時失慮，致罹刑典，其經此刑之宣告後，應知警惕並無再犯之虞，本院認上開所宣告之刑以暫不執行為適當，故併予宣告緩刑四年，以勵自新。

五、又公訴人雖認被告於前開時間意圖出租而擅自將上開「石器時代」電腦遊戲軟體灌入上開九十台電腦主機內，係犯著作權法第九十一條第二項之意圖出租而擅自重製他人之著作罪云云。按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項前段分別定有明文。次按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法以為裁判基礎；又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院三十年上字第八一六號、四十年臺上字第八六號判例參照）。訊據被告矢口否認有意圖出租而擅自重製他人之著作之犯行，辯稱：上開九十台電腦主機內所灌入之「石器時代」電腦遊戲軟體係客人去玩後留存在電腦內，伊未去刪除，所以該主機內會有該遊戲軟體，並非伊所重製云云。查上開「石器時代」電腦遊戲軟體為時下一般青少年人所喜好之遊戲軟體，是一般青少年人至上開網路咖啡店打玩該遊戲軟體後未刪除而存留在該電腦主機內，非無可能，且證人王OO亦證稱：「我並未看到被告將上開『石器時代』電腦遊戲軟體灌入電腦主機內」等語。況本件復查無其他確切證據足以證明被告確有擅自重製上開遊戲軟體之犯行，殊不能以該九十台電腦主機內灌有上開電腦遊戲軟體，即推定係被告所為，是本件僅能證明被告有出租上開電腦遊戲軟體之犯行，並無證據證明上開電腦遊戲軟體係被告所重製，併此敘明。

六、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百條、著作權法第九十四條、刑法第十一條前段、第七十四條第一款，判決如主文。

本案經檢察官李澤民到庭執行職務。

中 華 民 國　 九十一 年 四 月 十六　　日

臺灣高等法院臺中分院刑事第八庭

審判長法 官 羅　得　村

法　官 陳 毓 秀

法　官　劉　榮　服

右正本證明與原本無異。

如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。

書記官 陳　俞　豪

中 華 民 國　 九十一 年 四 月 十七　　日

附錄論罪條文：

著作權法第九十四條：

以犯第九十一條、第九十二條或第九十三條之罪為常業者，處一年以上七年以下有期徒，得併科新臺幣四十五萬元以下罰金。

著作權法第九十三條第三款：

有下列情形之一者，處二年以下有期徒刑，得併科新台幣十萬元以下罰金：

一 侵害第十五條至第十七條規定之著作人格權者。

二 違反第七十條規定者。

三 以第八十七條各款方法之一侵害他人之著作權者。

著作權法第八十七條：

有下列情形之一者，除本法另有規定外，視為侵害著作權或製版權︰

一 以侵害著作人名譽之方法利用其著作者。

二 明知為侵害著作權或製版權之物而散布或意圖散布而陳列或持有或意圖營利而交

付者。

三 輸入未經著作財產權人或製版權人授權重製之重製物或製版物者。

四 未經著作財產權人同意而輸入著作原件或其重製物者。

五 明知係侵害電腦程式著作財產權之重製物而仍作為直接營利之使用者。

　

第三案

臺灣高等法院臺中分院九十年度上易字第一九二二號刑事判決

上 訴 人 臺灣台中地方法院檢察署檢察官

被 告 黃OO

右上訴人因被告違反著作權法案件，不服臺灣台中地方法院九十年度易字第一八七六號中華民國九十年七月二十日第一審判決（起訴案號：臺灣台中地方法院檢察署九十年度偵字第七四０四號），提起上訴，本院判決如左：

主 文

原判決撤銷。

黃OO以明知係侵害電腦程式著作財產權之重製物而仍作為直接營利使用之方法侵害他人之著作權為常業，處有期徒刑壹年貳月，緩刑肆年。

事 實

一、黃OO係台中市北屯路一二巷一六號星際網站店之負責人，明知「石器時代」之電腦遊戲軟體，原為日商system supply 株式會社開發之網路遊戲軟體，屬於電腦多媒體創作，應歸類為視聽著作，並於民國（下同）八十八年十月二十七日，與華義國際數位娛樂股份有限公司（下稱華義公司）訂立石器時代軟體之開發、製造、銷售同意契約書，授權華義公司得以在台灣及香港獨占該軟體之製造及販賣。華義公司取得授權後，進行該軟體之改作，使石器時代各項遊戲書面均中文化，改作後之「石器時代」中文版軟體具原創性，成為衍生著作，華義公司享有著作財產權。詎黃OO竟未經華義公司之同意或授權，基於以直接營利為常業之犯意，自九十年二月五日起，明知上開網站店內有十一台電腦主機硬碟內業經來此消費之客戶灌入上開「石器時代」電腦遊戲軟體，竟仍以每小時向客戶收取新台幣（下同）三十元之價格，出租予不特定人上網打玩，藉以牟取不法利益，並以此為業，侵害華義公司之著作權。迨至同年四月九日二十時三十分許，始為警持搜索票搜索時當場查獲，並扣得上開電腦十一台（含主機、螢幕顯示器、滑鼠）。

二、案經華義公司訴由臺中市警察局第二分局報請臺灣台中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、訊據被告黃OO坦承係前開星際網站店之負責人及該店有十一台電腦主機硬碟內業經灌入上開「石器時代」電腦遊戲軟體等事實不諱，惟矢口否認有違反著作權法之犯行，辯稱：上開「石器時代」電腦遊戲軟體係客人所灌入，伊並不知情云云。但查被告於前開時間確有以上開「石器時代」電腦遊戲軟體供不特定之客人上網打玩，每小時收費三十元等情，業據被告於警訊時供認不諱（見偵查卷第七頁）。次查告訴人確於八十八年十月二十七日，與日商system supply 株式會社訂立「石器時代」軟體之開發、製造、銷售同意契約書，由該日商system supply 株式會社授權告訴人得以在台灣及香港獨占該軟體之製造及販賣，有開發、製造、銷售同意契約書日文及中文版等影本各一份在卷可稽。又告訴人取得授權後，進行該軟體之改作，使石器時代各項遊戲書面均中文化，改作後之「石器時代」中文版軟體具原創性，成為衍生著作，告訴人自享有著作財產權。第查被告確知悉上開「石器時代」電腦遊戲軟體業經告訴人華義公司取得著作財產權，亦經被告於原審審理時自白不諱（見原審卷第十六頁）。再查被告係上開星際網站店之負責人，且該十一台電腦係於九十年二月五日下午四時五分即被灌入上開電腦遊戲軟體（見偵查卷第五六頁），衡情被告豈有不知之理？矧查被告未經告訴人之同意或授權，擅自以每小時向客戶收取三十元之價格，出租上開「石器時代」電腦遊戲軟體予不特定人上網打玩，足見其主觀上具有營利之意圖甚明。此外復有扣案之上開電腦十一台及卷附之現場照片十七張等足稽。綜上所述，足證被告上開所辯顯係飾卸之詞，不足採信，是罪證明確，其犯行堪以認定。

二、按著作權法所保障者為思想或感情之表達方式，故相同表達方式之軟體，如均為著作人獨立之創作，其間無抄襲或重製之情事，均得就其著作主張著作權；因此功能相同或極為類似之軟體，不論其是否用不同的電腦語言寫成或用不同的邏輯流程寫成，亦不論其表達方式是否相同，如均為著作人獨立之創作，其間如無抄襲重製之情形，自均得就該軟體主張著作權。又所謂「衍生」乃延續別的東西，而生出新的東西，於創作之情形，乃係利用既有的著作，重新加以改作成一新著作，即為衍生著作。而所謂改作，即指用翻譯、編曲、改寫、拍攝影片或其他方法，就原先已經存在的著作，另外創作成一個新的著作，如將外文書翻譯成中文書，則該外文書是原著作，翻譯後的中文書即為衍生著作。查日本SYSTEM SUPPLY 株式會社開發網路遊戲「石器時代」之電腦遊戲軟體，屬於電腦多媒體創作，應歸類為視聽著作，惟並非在台灣地區首次發行，亦未於日本國發行後三十日內，在台灣地區發行，是以此項日本著作並不受我國著作權法之保護。然日本SYSTEM SUPPLY 株式會社於八十八年十月二十七日，與告訴人訂立「石器時代」軟體之開發、製造、販賣許諾契約書，授權告訴人得以在台灣及香港獨占該軟體之製造及販賣，已如前述，告訴人取得授權後，為使國內民眾得以順利操作該套遊戲軟體，因此進行該軟體之改作，使「石器時代」各項遊戲畫面均中文化，是改作後之「石器時代」軟體，遊戲指令均以中文顯示，非屬抄襲，而將日文更改成中文復具有作者之獨特個性，已具有原創性，告訴人之改作既已獲得日本 SYSTEM SUPPLY株式會社之授權，則其擁有「石器時代」視聽著作之衍生著作權，允無疑義。

三、再查「石器時代」為網路遊戲，顧客於購得內含「石器時代」遊戲軟體程式之套裝光碟片後，必須依據說明書，先至告訴人公司遊戲網註冊成為會員，以便取得一組會員帳號及密碼，隨即進行光碟產品序號之註冊，完成後就取得三百點點數。顧客接著就可將「石器時代」之光碟片放入電腦光碟機內啟動自動安裝系統，安裝完畢，就可進入「石器時代」遊戲之網路首頁，而後輸入會員帳號及密碼，就可開始操作遊戲，待點數使用完畢，雖無需重新購置光碟片，惟仍要到告訴人公司各地經銷商或便利商店購買點數卡即可繼續上網遊戲；換言之，告訴人公司係靠販售內含「石器時代」遊戲軟體程式之光碟片及點數卡營利，是得以上網玩「石器時代」遊戲者，除必須係擁有「石器時代」光碟片之註冊會員外，尚須購買點數，故倘有未經授權使用重製告訴人公司改作之「石器時代」遊戲軟體程式者，而使他人不需購買該光碟片，只須購買點數卡即可操作遊戲，並藉此作為直接營利之使用者，即已侵害告訴人公司之著作財產權，併此敘明。

四、查被告係上開星際網站店之負責人，且該店共有十一台電腦灌入上開「石器時代」電腦遊戲軟體，被告據以出租該電腦遊戲軟體，每小時向客戶收取三十元，足見其係以此為業，賴以維生，為常業犯無疑。縱該店尚有未灌入上開電腦遊戲軟體之電腦，但常業犯之成立，並不以恃此犯罪為唯一之謀生職業為限，故並不影響其常業犯之成立。本件被告以著作權法第八十七條第五款之方法侵害他人著作權而犯有同法第九十三條第三款之罪，並以之為常業，核其所為，係犯同法第九十四條之罪。公訴人認係犯同法第九十三條第三款、第八十七條第五款之罪，起訴法條尚有未洽，應予變更。原審疏未詳查，遽為被告無罪之判決，核有違誤。檢察官此部分上訴意旨執此指摘原判決不當，非無理由，應由本院將原判決予以撤銷改判（撤銷之效力並及於擅自重製部分）。爰審酌被告犯罪之動機、目的、手段、所生危害及犯後態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，以示懲儆。又被告前未曾受有期徒刑以上刑之宣告（前雖曾因犯竊盜罪經台灣士林地方法院判處有期徒刑十月、緩刑三年確定在案，但已因緩刑期滿而使該刑之宣告失其效力），有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表一份在卷可稽，其因一時失慮，致罹刑典，事後已具悔意，其經此刑之宣告後，應知警惕並無再犯之虞，本院認上開所宣告之刑以暫不執行為適當，故併予宣告緩刑四年，以勵自新。

五、公訴意旨另以：被告於前開時間尚擅自將上開「石器時代」電腦遊戲軟體灌入上開十一台電腦內，因認被告亦涉有著作權法第就九十一條第一項擅自以重製之方法侵害他人著作財產權之罪嫌云云。按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項前段分別定有明文。次按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法以為裁判基礎；又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院三十年上字第八一六號、四十年臺上字第八六號判例參照）。訊據被告矢口否認有擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權之犯行，辯稱：上開十一台電腦內所灌入之「石器時代」電腦遊戲軟體係客人去玩後留存在電腦內，伊未去刪除，所以該主機內會有該遊戲軟體，並非伊所重製云云。查上開「石器時代」電腦遊戲軟體為時下一般青少年人所喜好之遊戲軟體，是一般青少年人至上開網路咖啡店打玩該遊戲軟體後未刪除而存留在該電腦主機內，非無可能，況證人蕭佳芳亦到庭結證稱其曾到上開星際網站店上網打玩「石器時代」電腦遊戲軟體，並將該軟體灌入五台電腦等情（見偵查卷第六時頁）。此外復查無其他確切證據足以證明被告確有擅自重製上開遊戲軟體之犯行，殊不能以該店內有十一台電腦灌有上開遊戲軟體，即推定係被告所為，是被告此部分犯罪要屬不能證明。公訴人上訴意旨指摘原判決關於此部分判決無罪不當，並無理由。惟因公訴人認此部分與前開科刑部分係屬具有牽連關係之裁判上一罪，故不另為無罪之諭知，亦附此說明。

六、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百條、著作權法第九十四條、刑法第十一條前段、第七十四條第一款，判決如主文。

本案經檢察官李澤民到庭執行職務。

中 華 民 國　 　九十　 年 十二 月 二十五 　日

臺灣高等法院臺中分院刑事第八庭

審判長法 官 羅 得 村

法 官 陳 毓 秀

法 官 劉 榮 服

右正本證明與原本無異。

如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。

書記官 陳 俞 豪

中 華 民 國　 　九十　 年 十二 月 二十六 　日

附錄論罪條文：

著作權法第九十四條：

以犯第九十一條、第九十二條或第九十三條之罪為常業者，處一年以上七年以下有期徒，得併科新臺幣四十五萬元以下罰金。

著作權法第九十三條第三款

有下列情形之一者，處二年以下有期徒刑，得併科新台幣十萬元以下罰金：

一 侵害第十五條至第十七條規定之著作人格權者。

二 違反第七十條規定者。

三 以第八十七條各款方法之一侵害他人之著作權者。

著作權法第八十七條

有下列情形之一者，除本法另有規定外，視為侵害著作權或製版權︰

一 以侵害著作人名譽之方法利用其著作者。

二 明知為侵害著作權或製版權之物而散布或意圖散布而陳列或持有或意圖營利而交付者。

三 輸入未經著作財產權人或製版權人授權重製之重製物或製版物者。

四 未經著作財產權人同意而輸入著作原件或其重製物者。

五 明知係侵害電腦程式著作財產權之重製物而仍作為直接營利之使用者。