使用自己有著作權之照片可能侵害他人肖像權

(92.01.20.完成)
行使自己有著作權之攝影著作，若未經被攝影者之同意而利用該照片，將構成侵害被攝影者之肖像權，必須負擔損害賠償，不得不注意。本案被告藉採訪之便，實際拍攝身為名流之原告戴名錶之照片，未經授權作為名錶廣告，侵害原告肖像權，法院判定原告得請求損害賠償五十萬元。

事實：
本案原告為社會名流，接受被告國際亞洲公司出版之「美麗佳人雜誌（marie claire）」員工被告劉玫伶主題為「圓融人生」之採訪，談如何待人處事，方能獲致成功，擁有圓融的人生，於美麗佳人雜誌二月號上發表。事後被告等將當天所拍攝原告戴法頌牌（Faconnable）手錶之照片整理成八頁促銷手錶之廣告，併附加法頌牌手錶各項產品圖樣，標價，且於附標題中加上「法頌錶與何麗玲的『錶』情對話」，最後一頁詳列法頌錶之各地代理商之地址及電話，除刊登於被告出版之九十一年二月號美麗佳人國際中文版促銷廣告中，另將該八頁之廣告作成單獨之小冊，放在各個法頌手錶之代理商，經銷商處作為法頌手錶宣傳品及產品型錄，不特定之消費者可來觀賞拿取，以瞭解其產品特性。
原告主張：
一、原告認為被告等故意隱匿其真正之用意，係要利用被告的知名度，遂行法頌牌手錶促銷之意圖，其行為係以欺騙之方式故意不法之方法侵害原告之肖像權，依民法第一百八十四條、一百八十八條之規定請求被告國際亞洲公司、雜誌社社長、總編輯及負責採訪之員工，負連帶損害賠償之責。原告並認為法頌牌（Faconnable）手錶銷售公司即被告瑞士海外公司與被告國際亞洲公司有共同之謀議，欲欺騙原告為其免費代言，依民法第一百八十四條及第一百八十五條規定之共同侵權行為，請求連帶負侵權行為之責。
二、原告主張其為社會知名人士，被告等人利用其知名度為法頌牌手錶宣傳，未付分文之廣告代言費用，爰依法請求此部份財產上損害二百五十萬元，另因被告除將廣告刊登於其雜誌外，並將照片作成小冊數千本致不特定人可以隨意拿取，對原告精神損害甚鉅，爰依法請求慰撫金二百五十萬元。

被告抗辯：
一、原告曾將其姓名權「何麗玲」三字委由長春科技申請作為商標。
二、原告曾參與法頌錶之產品發表會及發表會之剪綵且有攝影留念，被告並曾贈送原告鑽錶乙支，惟此部分與本案無關。
三、所有活動均經各相關當事人同意，並無任何侵權行為可言。原告配帶法頌錶拍照，其中照片構圖刻意突顯出法頌錶，又接受二只法頌錶答謝等客觀事實，以原告之精明幹練及社會歷練，明知有意為法頌錶促銷，豈能諉為不知廣告。
美麗佳人二○○一年之廣告收入僅三十萬元，原告請求五百萬元之賠償未免偏高。
四、原告同意拍攝刊登系爭照片，被告國際亞洲公司依法取得系爭照片之攝影著作權及重製權，難認侵害原告之肖像權。又被告拍攝刊登系爭照片實為正當權利之行使，非有侵害原告之肖像權。

法院認定：
一、被告劉玫伶邀請原告接受被告國際亞洲公司「圓融人生」之專訪時，並未就採訪之對價做討論，僅言及該次專訪之主題乃「圓融人生」，而未告知「圓融人生」專訪之真意乃製作法頌手錶專輯，致使原告誤為依被告之要求配戴被告所準備之法頌錶，係被告為配合原告個人品味為此專訪所準備，且與一般邀約為產品廣告多先約定報酬者，顯有不同，是被告所辯已難採信。
二、依一般之交易習慣，拍攝廣告之契約，應就廣告內容、報酬、刊登之媒體等先為約定，以為當事人間權利義務之規範，乃為常情。惟由卷附之美麗佳人雜誌及其隨書附贈之小冊中所拍攝之照片觀之，原告客觀上既為「圓融人生」法頌手錶專輯之主角，則依通常之經驗法則，被告自應與原告就該平面廣告約定，就雙方之權利義務做詳細之規範，方符交易常情，然被告卻未能舉證有與原告為約定代為廣告之證據，其辯稱已與原告為口頭之約定云云，所辯自不足採。
三、按肖像權係指以自己肖像的利益為內容的權利，而肖像為個人形象及個性的表現，屬重要之人格法益之一種，又肖像權係個人對其肖像是否公開的自主權利，從而未經他人同意，就其肖像為攝影、寫生、非以幽默為目的之漫畫陳列、複製，或以肖像做營業廣告，均構成對肖像權之侵害。
四、原告雖同意被告就「圓融人生」之採訪範圍內，對其加以拍攝，惟原告並未同意被告對其就法頌錶之廣告專輯範圍內，加以拍攝，故被告之拍攝行為，顯已逾越原告當初之授權範圍。又一般人已有權拒絕未經同意之拍攝，何況具有相當社會知名度之人，故如未告知拍攝之目的，而予拍攝照片後，持之作為廣告之用，自對被拍攝者之肖像權有所侵害，而原告為具有相當社會知名度之人，業據論述如前，從而本件被告未經原告同意，利用為原告拍攝照片之機會，擅自使用為法頌錶廣告代言，揆諸首開說明，自屬侵害原告之肖像權，致其受有損害，原告主張亦堪採信。
五、民法第一百九十五條第一項所定之「其他人格法益」，係指一般人格權中未經明定為特別人格權的部分，自應包括「肖像權」在內。原告雖未舉證其所受之廣告報酬之損害數額，法院衡酌原告之社會知名程度，認定其所受財產上之損害數額為二十萬元。至非產上損害部分，被告國際亞洲公司就系爭法頌錶專題由被告瑞士海外公司給付之承攬報酬為三十萬元，而被告國際亞洲公司就系爭「圓融人生」對原告所為之專訪，並未給付予原告任何對價，僅由瑞士海外公司致贈鑽錶二只等情，另參酌被告國際亞洲公司每月之人事開銷，其就系爭平面廣告之收入應有一定之利潤，爰審酌兩造身份地位、教育程度、經濟能力、原告所受精神痛苦之程度及被告國際亞洲公司之出版品美麗佳人雜誌於雜誌界之評價，認原告受有精神上之損害（即慰撫金）以三十萬元為適當。合計原告得請求之損害賠償金額為五十萬元。被告國際亞洲公司、雜誌社社長、總編輯及負責採訪之員工，未經原告同意，即將原告之照片用於法頌錶之專輯廣告，顯已逾原告當初接受採訪之授權範圍而侵害原告之肖像權，依民法第一百八十四條第一項及民法第一百八十八條第一項前段規定，應同負侵權行為之責。
六、被告瑞士海外公司並不知被告國際亞洲公司等人如何與原告接洽受訪細節，故不必負共同侵權行為責任。


臺灣臺北地方法院九十一年度訴字第二四七六號民事判決
原　　　告　何麗玲　
訴訟代理人 張旭業律師
被　　　告　國際亞洲出版股份有限公司
法定代理人 吳麗萍
被 告 葉君超
楊智玟
劉玫伶
共 同　
訴訟代理人 蔡錦得律師
被 告 香港商瑞士海外有限公司臺灣分公司
法定代理人 張智皓
訴訟代理人 林玫卿律師

右當事人間請求侵權行為損害賠償事件，本院判決如左：
主 文
被告國際亞洲出版股份有限公司應與被告葉君超、楊智玟、劉玫伶連帶給付原告新台幣伍拾萬元，及自民國九十一年六月六日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告國際亞洲出版股份有限公司與被告葉君超、楊智玟、劉玫伶連帶負擔十分之一，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新台幣拾柒萬元為被告國際亞洲出版股份有限公司、葉君超、楊智玟、劉玫伶供擔保後，得假執行。但被告國際亞洲出版股份有限公司、葉君超、楊智玟、劉玫伶如於假執行程序實施前，以新臺幣伍拾萬元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：
（一）被告應連帶給付原告新臺幣（下同）五百萬元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
（二）願供擔保請准宣告假執行。
二、陳述：
（一）原告於民國九十一年元月間接獲被告國際亞洲出版股份有限公司（下稱國際亞洲公司）之出版品美麗佳人雜誌（marie claire）之員工即被告劉玫伶來電，因原告平日經營事業十分成功及其生活品味方面皆足為時尚流行之指標，故希望原告能接受其雜誌之採訪，其採訪之主題為圓融人生，希望原告向其讀者談談如何待人處事，方能獲致成功，擁有圓融的人生，準備在美麗佳人雜誌二月號上發表，當時被告劉玫伶並未說明該專訪係為法頌錶所拍攝之專輯，亦未事先告知會再加印成冊放置於該錶之代理店。原告見被告劉玫伶之邀約誠懇，即欣然接受。雙方即約定時間到被告劉玫伶指定之地點拍攝採訪所需之照片。原告依約前往拍攝照片時，被告劉玫伶即拿出法頌牌（Faconnable）之手錶數只，向原告稱如能於拍攝採訪配圖之照片時配戴該牌子之手錶更能彰顯原告之品味，原告不疑有他，即戴該品牌之手錶完成當天之拍攝。詎料，被告竟將當天所拍攝之照片整理過後，作成促銷法頌牌手錶之廣告，併於圖片中附加法頌牌手錶之各項產品之圖樣，標價，且於附標題中加上「法頌錶與何麗玲的『錶』情對話」，該八頁之促銷廣告中並於最後一頁詳列法頌錶之各地代理商之地址及電話，該八頁之廣告經過被告公司之編排後刊登於被告出版之九十一年二月號美麗佳人國際中文版促銷廣告中，被告除將該夾頁刊登美麗佳人雜誌外，另將該八頁之廣告作成單獨之小冊，放在各個法頌手錶之代理商，經銷商處作為法頌手錶宣傳品及產品型錄，不特定之消費者可來觀賞拿取，以瞭解其產品特性。
（二）被告以圓融人生為題，要求採訪原告，故意隱匿其真正之用意，係要利用被告的知名度，遂行法頌牌手錶促銷之意圖，其行為係以欺騙之方式，令原告以為其真要採訪原告，而在原告不知情的情況下，接受其拍照，被告即利用該批照片，製作為法頌手錶作廣告之型錄，除刊登於被告之雜誌上外，還作成專冊，散置於法頌錶之代理商處，其行為係故意不法之方法侵害原告之肖像權，另被告葉君超為美麗佳人雜誌社社長，被告楊智玟為總編輯，其二人負責雜誌之統籌與編務，有指揮監督之責，被告劉玫伶欺騙原告接受採訪，其三人均為被告國際亞洲公司之員工，原告依民法第一百八十四條、一百八十八條之規定請求被告國際亞洲公司及其餘三人負連帶損害賠償之責。被告香港商瑞士海外有限公司台灣分公司（下稱瑞士海外公司），明知其利用何麗玲之肖像及知名度作成廣告，並未給付分文之廣告代言費用，亦明知其從未就其產品有與原告有任何接觸，其顯與被告國際亞洲公司有共同之謀議，欲欺騙原告為其免費代言，原告依民法第一百八十四條及第一百八十五條共同侵權行為，請求其與被告國際亞洲公司連帶負侵權行為之責。
（三）按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任，此為民法第一百八十四第一項前段明文規定。同法第一百九十五條第一項則規定：「不法侵害他人之身體、健康、名譽、自由、信用、隱私、貞操，或不法侵害其他人格法而情節重大者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額。其名譽被侵害者，並得請求回復名譽之適當處分。」。又民法第十八條規定：「人格權受侵害時，得請求法院除去其侵害；有受侵害之虞時，得請求防止之。前項情形，以法律有特別定者為限，得請求損害賠償或慰撫金。」本條所稱人格權係指「一般人格權」，即指關於人之存在價值及尊嚴之權利，包括生命、身體、健康、名譽、自由、姓名諸種人格法益，法律有特別規定，稱為「特別人格權」。而第十八條所謂「損害賠償」係就財產上損害賠償而言；至「慰憮金」則指非財產上之金錢損害賠償。另「法律特別規定」，其主要者有同法第十九條、第一百九十二條、第一百九十三條、第一百九十四條及第一百九十五條等規定。同法第一百八十四條第一項前段所保護之「權利」，係包括人格權在內，且係指一般人格權而言，是肖像權當然為本條規範保護之權利之一。故被害人因人格權受損害而請求損害賠償者，須以本條項為其請求權基礎。易言之，因故意或過失不法侵害他人之人格權者，關於財產上之損害，被害人得請求回復原狀，其不能回復原狀或回復原狀顯有困難者，得請求金錢損害賠償（民法第二百十三條以下規定參照）；關於非財產上損害賠償，原則上亦得請求回復原狀，其不能回復原狀或回復原狀顯有困難者，以法律有特別規定者為限，始得請求賠償相當之金額即慰撫金。次參酌修正後第一百九十五條第一項立法理由所指：「第一項係為配合第十八條而設，條文採列舉主義，惟人格權為抽象法律概念，不宜限制過嚴，否則受害者將無法獲得非財產上之損害賠償，爰擴張其範圍，及於信用、隱私、貞操等之侵害，並增訂『不法侵害其他人格法益而情節重大』等文字，俾免掛漏並杜浮濫。」等語，可見，肖像權即為人格權之一，自屬修正後第一百九十五條第一項規範之「其他人格法益」之列。而依民法債編施行法第九條、第三十六條規定：「修正之民法第一百九十五條之規定，於民法債編修正施行前，不法侵害他人信用、隱私、貞操，或不法侵害其他人格法益或基於父、母、子、女配偶關係之身分法益而情節重大者，亦適用之。」、「本施行法自民法編施行之日施行。民法債編修正條文及本施法修正條文自中華民國八十九五月五日施行。但民法第一百六十六條之一施行日期，由行政院會同司法院另定之。」等，是以，原告所陳被告播放其肖像之時間雖在修正後民法第一百九十五條第一項施行前，但依上開法規定，原告仍得主張以修正後第一百九十五條第一項規定為其請求被告給付慰撫金之請求權基礎。綜上所述，肖像權受侵害者，依法得請求財產上損害賠償及非財產上之損害賠償（慰撫金）。原告為社會知名人士，被告等人利用其知名度為法頌牌手錶宣傳，未付分文之廣告代言費用，原告爰依法請求此部份財產上損害二百五十萬元，另因被告除將廣告刊登於其雜誌外，並將照片作成小冊數千本致不特定人可以隨意拿取，對原告精神損害甚鉅，爰依法請求慰撫金二百五十萬元。　
（四）對被告答辯之陳述：原告並未將肖像權授權移轉：被告國際亞洲公司九十一年六月二十六日答辯稱：原告曾將其肖像權移轉予長春生化科技股份有限公司等語，並非事實，原告僅係將其姓名權「何麗玲」三字委由長春科技申請作為商標，並無被告所稱之移轉肖像權之事，長春科技之存證信函內容應為其將姓名權與肖像權混為一談之誤會所致。
　（五）原告為社會知名人士，其知名之程度由曾接受過全國性雜誌電視節目等媒體之訪問次數即可得知，故原告具有全國性之知名度實不言可喻，被告就是因為原告具有此知名度，方加以利用之。僅就原告對養生及美容保養之專業，即是各大媒體爭相訪問之對象，更遑論原告在財務金融等領域的專業上所創造之知名度。故原告之肖像權因受被告侵害所生之非財產上損害，於衡量原告所具高知名度情形，與被告在除了將廣告刊登於其當月份之雜誌外，又在未得原告同意下將該廣告製作成數千份專刊放置於各代理錶店供人取閱所生損害範圍極廣等情，請求被告連帶賠償五百萬元。
（六）被告瑞士海外公司與被告國際亞洲公司均辯稱原告曾參與法頌錶之產品發表會及發表會之剪綵且有攝影留念，並贈送原告鑽錶乙支云云，惟此部分與本案無關。
（七）被告瑞士海外公司辯稱系爭「平面廣告」之拍攝是有償委任知申公關公司及被告國際亞洲公司辦理云云。準此，被告國際亞洲公司明知其邀請原告係為法頌錶拍攝平面廣告，卻未在邀約原告時事先告知，令原告陷於錯誤而前往拍攝。而原告收受被告瑞士海外公司之手錶乃拍攝後被告瑞士海外公司所贈送之紀念品，並非由被告國際亞洲公司所贈與，亦非被告國際亞洲公司邀請原告訪問之對價。
（八）原告接受雜誌社之訪問，其訪問內容是雜誌社所告知的「圓融人生」，此一主題於其生活中之實踐經驗，任何訪問、附隨訪問內容拍攝照片乃理所當然之事，未料該訪問竟是為某特定產品拍攝平面廣告，且該平面廣告還另外加印成冊，分置於各手錶代理商處。因被告劉玫伶隱瞞邀請原告之真意係為拍攝平面廣告，被告楊智玟亦曾於電話中向原告致歉。另參酌動腦雜誌二○○二年六月號記載「美麗佳人」雜誌於二○○一年之廣告營收為九千萬元，此尚不含其發行刊物之收入，可見被告美麗佳人因使用原告之肖像獲利遠在原告所請求金額之上。
三、證據：提出九十一年二月份美麗佳人雜誌及其所附之別冊各乙份、動腦雜誌二○○二年六月號記載「美麗佳人」雜誌於二○○一年廣告營收之報導乙份、台一國際專利商標事務所九十年十一月二十二日（九十）晉商第一0三六一二號函二紙、獨家報導雜誌二○○二年二月二十八日內容影本乙份及長春新世紀生化科技股份有限公司九十年度營利事業所得稅繳款書為證，並聲請傳喚證人李玉寶。
乙、被告國際亞洲公司、葉君超、楊智玟、劉玫伶方面：
一、聲明：
（一）原告之訴及假執行之聲請均駁回。
（二）如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
二、陳述：
（一）被告無任何侵權行為情事。
１、 美麗佳人雜誌社與同案被告瑞士海外公司議定執行名為「圓融人生」的法頌手錶專輯，被告劉玫伶由雇主國際亞洲公司指派負責執行該法頌手錶專輯，經由瑞士海外公司之建議名單中，邀請曾在台中中友百貨公司為法頌錶上市剪綵之原告配戴法頌系列錶款為該專輯演繹各主題錶款之不同風情，並刊登美麗佳人雜誌。
２、 九十一年一月二十一日下午五時被告劉玫伶聯絡上原告，誠意告以美麗佳人雜誌將執行名為「圓融人生」的法頌手錶廣告專輯，擬邀請原告配戴該法頌手錶系列錶款拍攝及採訪，告知會在美麗佳人雜誌二月號刊登，並加印成冊放置於該錶之代理商店，而於拍攝後法頌錶公司將贈送原告一只鑽錶價值七萬多元以為對價及謝意，原告當場表示相當喜歡法頌鑽錶系列，且日前才出席該公司之台中某店即中友百貨股份有限公司開幕酒會，印象良好，於是欣然接受並與被告劉玫伶約定時間拍攝。
３、 同年一月二十二日下午，本刊（美麗佳人雜誌，下同）特約造型師莊慧妮與原告約定時間挑選拍攝所需造型之衣物，並由莊慧妮將法頌錶公司欲贈送原告之鑽錶先行與原告看過及挑選。原告挑選了一只價值七萬多元名為DOME的鑽錶與特約造型師莊慧妮開始挑選不同錶款所搭配之服飾，以備拍攝之用。
４、 同年一月二十三日上午十一時至下午三時半於仁愛禮居之樣品屋進行拍攝。參與此拍攝之工作人員有攝影師二人、髮型及造型師二人、原告及其助理二人、專輯統籌一人，共計七人。拍攝期間，原告非常細心且充滿善意還隨時隨刻不忘提醒攝影師說：今天手錶是主角。還擔心手錶會看不清楚等小細節。
５、 同日下午四時，被告劉玫伶至長春新世紀診所，將所拍攝之毛片十幾卷，每卷十二張，共一百餘張送予原告親自過目精心挑選，原告挑選出近十張照片，欣然交與本刊刊登。
６、 法頌錶公司經理張正勳親至長春新世紀診所將價格七萬多元之鑽錶履行前諾贈送予原告，原告表示黃義交也很喜歡另一款男錶，法頌錶公司經理張正勳立即答應再贈送一只該款男錶予原告，以答謝原告之辛勞及支持。原告於閒聊中主動表示可以將加印之小冊子送幾百本至醫院來，幫忙發送，以利廣告。幾日後，法頌錶公司經理張正勳立即將小冊及男錶送至醫院予原告收受。
７、 上情均經各相關當事人同意，並無任何侵權行為可言。原告顯有誤會。
（二）原告配帶法頌錶拍照，其中照片構圖刻意突顯出法頌錶，又接受二只法頌錶答謝等客觀事實，以原告之精明幹練及社會歷練，明知有意為法頌錶促銷，豈能諉為不知廣告。
（三）退步言之，原告依民法第一百八十四條第一項前段及第一百八十五條請求財產上損害賠償二百五十萬元，又依民法第一百九十五條第一項請求非財產上之損害賠償二百五十萬元，其損害迄未有證據，被告否認之，其請求亦屬偏高。且原告之肖像權已授權移轉，專屬於長春新世紀生化科技股份有限公司，原告自無請求權。
（四）證人張正勳證稱：「我們沒有直接與原告聯絡，我們找美麗佳人的業務經理聯絡。我們本來建議張鳳書代言，但張鳳書沒有辦法，美麗佳人建議找原告，我們接受，由美麗佳人聯絡原告，我今年一月三十日帶著兩只錶與簽收單去，書我送去診所，周蓉生先生在場。我說我們有一些別冊，原告說可以放一些在診所。我們送了十本雜誌與壹佰本別冊。（原告是否知道這次拍攝的重點是法頌錶？）服裝問題我們在討論時，我跟原告說你可以依手錶的特色去挑選衣服，所以才送目錄過去。（法官問：送手錶目錄給原告是為了讓原告挑選要送的手錶，還是挑選要搭配的衣服？）兩個目的都有。」足證被告無意侵害原告任何權利，應屬雙方溝通不足造成誤會。
（五）次查原告主張美麗佳人二○○一年之廣告收入有九千萬元，不符事實，被告等亦否認之。本案系爭廣告係在二○○二年二月刊登，僅有寥寥數頁，其廣告效果如何，是二○○二年二月以後之事實問題，與美麗佳人雜誌二○○一年之廣告收入，絕無因果關係，原告主張美麗佳人雜誌因使用原告之肖像權獲利遠在原告所請求之上，無法成立，為不當類比。本案被告之廣告費收入僅區區三十萬元，有統一發票呈庭在案，原告請求五百萬元之賠償未免偏高。
（六）原告之肖像權已授權移轉專屬予長春新世紀生化科技股份有限公司，有九十一年二月二十二日存證信函為證，原告自承是該公司董事兼股東，足證九十一年二月二十二日存證信函內容為真。本件原告自無請求權。至原告主張將其姓名權委由長春科技申請作為商標一節，無移轉肖像權情事，實與原告之肖像權已授權移轉予第三人無涉。查原告將其姓名權委由長春新世紀醫院管理顧問有限公司申請作為商標，並非委由長春科技申請作為商標，又姓名權、肖像權本屬不同權利，與原告之肖像權已授權移轉專屬予長春新世紀生化科技股份有限公司完全無關。
（七）被告楊智玟當時對原告之情緒不好，電話中有表示抱歉之詞，是正常禮貌上之客套話，公司處理過程沒有瑕疵，業經楊智玟結證在案，應屬低調解決爭端之外交辭令，不具效果意思。
（八）美麗佳人雜誌社與同案被告瑞士海外公司議定執行名為「圓融人生」的法頌手錶廣告專輯，被告劉玫伶由雇主國際亞洲公司指派負責執行該法頌手錶專輯，經由瑞士海外公司之建議名單中，邀請曾在台中為法頌錶剪綵之原告，配戴法頌系列錶款為該專輯演繹各主題錶款之不同風情，並刊登美麗佳人雜誌以為廣告，為原告所知之，如原告應邀時有意見，美麗佳人雜誌社隨時可換人，非必然要由原告擔任該廣告專輯之代言人不可，是以被告無需對原告施行任何詐術或手段之可言。
（九）原告同意拍攝刊登系爭照片，被告國際亞洲公司依法取得系爭照片之攝影著作權及重製權，難認侵害原告之肖像權。拍攝系爭照片，依著作權法第三條第二款規定：「著作人：指創作著作之人。」同法第十條又規定：「著作人於著作完成時享有著作權。」系爭照片為被告國際亞洲公司之攝影著作（參同法第五條第一項第五款），依法已取得著作權，再系爭照片刊登於雜誌及別冊，係以印刷方法為有形之重複製作，不變更攝影著作之形態，而再現攝影著作之內容，屬被告攝影著作重製權範圍，被告拍攝刊登系爭照片實為正當權利之行使，非有侵害原告之肖像權等情。
三、證據：提出長春新世紀生化科技股份有限公司存證信函、統一發票各一紙為證。
丙、被告瑞士海外公司方面：
一、聲明：原告之訴及假執行聲請均駁回。如受不利判決願提供現金或等值之中國國際商業銀行可轉讓定期存單為擔保，請准宣告免為假執行。
二、陳述：
（一）依原告起訴主張之事實可知：九十一年元月間原告配戴法頌錶供另一被告國際亞洲公司委請之攝影師拍攝照片，係在其自由、健康意識下，且愉快、自信滿意之情形下行之。此觀原告提出之原證一、原證二之圖片即知。因上開圖片上之文字記載及原告之身影、表情等等，已明白顯現原告有圓融之待人處事，原告是圓的象徵，擁有「精神」、「物質」、「朋友」並重，缺一不可之圓融人生。該等照片及文字記載充滿對原告之稱許、讚美。是足見：系爭經原告同意所拍攝之自信、愉悅之照片，並充滿對之「肯定」之文字形容，何有「侵害原告肖像權」之可言！原告所為侵害其肖像權之主張，容有誤解。
（二）九十一年元月間原告被拍攝之系爭照片，經另一被告國際亞洲公司製作完成所謂marie claire之廣告宣傳品，亦經被告贈與價值八萬七千五百元之法頌鑽錶兩支以為答謝。原告收受上開法頌錶時之神情，亦與系爭廣告圖片上記載原告「和諧」、「美麗」並「圓融」之形容相同。當時，原告亦對被告公司表明可將系爭法頌錶廣告宣傳專冊放置其投資之「劉伯恩醫師減肥診所」（同年二月六日經快遞送達一批廣告專冊至該診所所在地之台北市濟南路二段三六號予原告）。上開事實，即凸顯原告之主張有所隱瞞、明顯虛偽。
（三）原告僅拍攝系爭之平面廣告，並無出聲代言之提供，與廣告業界所謂之廣告代言人有別。
（四）原告為系爭照片拍攝前半年之九十年八月二十三日，也曾替法頌錶產品發表，參加台中中友百貨ＦＡＣＯＮＮＡＢＬＥ產品發表秀之剪綵儀式，當時係由被告提供來回機票並贈與價值七萬八千五百元之法頌鑽錶乙支以為答謝。
（五）原告參與被告瑞士海外公司於中友百貨舉辦之九十年八月二十三日法頌錶產品發表秀之剪綵、九十一年一月底之法頌錶平面廣告之拍攝，係由被告公司分別「有償委任」訴外人知申公關公司（九十年八月）、另被告國際亞洲公司（九十一年一月）辦理、製作。故上開受委任之公司與原告間權利義務關係，非被告瑞士海外公司應予置喙，自與被告公司無關。是原告主張被告瑞士海外公司與其他被告等有共同侵權行為，尚不足採。
（六）綜上所述，原告之參與系爭照片之拍攝係經其同意，且經被告瑞士海外公司予以鑽錶之答謝，並無侵害原告肖像權之可言。
（七）被告瑞士海外公司與另一被告國際亞洲公司間，就系爭法頌錶廣告案之製作，為承攬契約之法律關係。因係由被告國際亞洲公司為被告瑞士海外公司，就法頌錶所製作之「ＤＯＭＥ ＷＯＭＥＮ ＷＡＴＣＨ ＴＨＥ ＷＯＲＬＤ」廣告專案，被告國際亞洲公司亦受領三十萬元之廣告報酬收入。
三、證據：提出邀請函影本一張、機票影本一張、照片五張、美麗佳人雜誌「法頌錶廣告專案提案」一件、統一發票一紙為證，並聲請訊問證人張正勳。
丁、本院依職權訊問證人劉芳瑩。
理 由
一、原告起訴主張：其於九十一年元月間，接獲被告國際亞洲公司之出版品美麗佳人雜誌之員工即被告劉玫伶來電，希望原告接受其採訪，而採訪之主題為「圓融人生」，但當時被告劉玫伶並未說明該專訪係為法頌錶所拍攝之專輯，亦未事先告知會再加印成冊放置於該錶之代理店。原告見其邀約誠懇，便答應接受採訪，並依約前往拍攝照片，而拍攝照片當時，劉玫伶即拿出法頌牌之手錶數只，向原告稱如能於拍攝採訪配圖之照片時配戴該牌之手錶，更能彰顯原告之品味，原告不疑，即戴該品牌之手錶完成拍攝。詎料，被告竟將該等照片整理過後，做成促銷法頌牌手錶之廣告，併於圖片中附加法頌牌手錶之各項產品之圖樣、標價，且於附標題中加上「法頌錶與何麗玲的『錶』情對話」，該八頁之促銷廣告中並於最後一頁詳列法頌錶之各地代理商之地址及電話，該八頁之廣告經過被告公司之編排後刊登於被告出版之九十一年二月號美麗佳人國際中文版促銷廣告中，被告除將該夾頁刊登美麗佳人雜誌外，另將該八頁之廣告作成單獨之小冊，放在各個法頌手錶之代理商，經銷商處作為法頌手錶宣傳品及產品型錄，不特定之消費者可來觀賞拿取，以瞭解其產品特性。被告葉君超為美麗佳人雜誌社社長，被告楊智玟為總編級，其二人負責雜誌之統籌與編務，有指揮監督之責，被告劉玫伶則欺騙原告接受採訪，使原告之肖像權遭受侵害，其三人均為被告國際亞洲公司之員工，爰依民法第一百八十四條、第一百八十八條及第一百九十五條請求被告國際亞洲公司與該三人負連帶損害賠償之責。又被告瑞士海外公司為法頌錶之代理商，顯與被告國際亞洲公司有共同之意思，欺騙原告為其代言，爰另依民法第一百八十四條及第一百八十五條，請求瑞士海外公司與被告國際亞洲公司連帶負賠償責任，連帶賠償其財產損害及非財產損害各二百五十萬元，合計五百萬元等語。
二、被告國際亞洲公司、葉君超、楊智玟、劉玫伶則否認有何侵權行為，並以：九十一年一月二十一日下午五時被告劉玫伶聯絡上原告，誠意告以美麗佳人雜誌將執行名為「圓融人生」的法頌手錶廣告專輯，擬邀請原告配戴該法頌手錶系列錶款拍攝及採訪，告知會在美麗佳人雜誌二月號刊登，並加印成冊放置於該錶之代理商店，而於拍攝後法頌錶公司將贈送原告一只鑽錶價值七萬多元以為對價及謝意，原告當場表示相當喜歡法頌鑽錶系列，故欣然接受並與被告劉玫伶約定時間拍攝。而原告配帶法頌錶拍照，其中照片構圖刻意突顯出法頌錶，嗣後原告又接受二只法頌錶答謝，以原告之精明幹練及社會歷練，應係明知有意為法頌錶促錶答謝等客觀事實，故以上情事均經各相關當事人同意，並無任何侵權行為可言。退步言之，原告依民法第一百八十四條第一項前段及第一百八十五條請求財產上損害賠償二百五十萬元，又依民法第一百九十五條第一項請求非財產上之損害賠償二百五十萬元，其損害迄未有證據，被告否認之，其請求亦屬偏高。且原告之肖像權已授權移轉，專屬於長春新世紀生化科技股份有限公司，原告自無請求權等語，資為抗辯。
三、被告瑞士海外公司則以：系爭經原告同意所拍攝之自信、愉悅之照片，且經被告瑞士海外公司予以鑽錶之答謝，何有「侵害原告肖像權」之可言！原告所為侵害其肖像權之主張，容有誤解。系爭廣告之拍攝，係由被告公司分別「有償委任」訴外人知申公關公司（九十年八月）、被告國際亞洲公司（九十一年一月）辦理、製作。故上開受委任之公司與原告間權利義務關係，非被告瑞士海外公司應予置喙，與被告瑞士海外公司無關。原告主張被告瑞士海外公司與被告國際亞洲公司有共同侵權行為，尚不足採等語，資為抗辯。
四、原告主張被告劉玫伶由雇主即被告國際亞洲公司指派負責執行該法頌手錶專輯，而於九十一年一月二十一日聯絡原告，告知希望原告能接受其雜誌之採訪，採訪之主題為「圓融人生」，準備在美麗佳人雜誌二月號上發表，原告接受並至劉玫伶指定之地點拍攝採訪所需之照片。而拍攝過程中，原告即配戴法頌牌手錶完成當天之拍攝。嗣後，被告將當天所拍攝之照片，交由原告挑選並做成促銷法頌牌手錶之廣告，併於圖片中附加法頌牌手錶之各項產品之圖樣、標價，且於附標題中加上「法頌錶與何麗玲的『錶』情對話」，該八頁之促銷廣告中併於最後一頁詳列法頌錶之各地代理商之地址及電話，又被告除將該夾頁刊登美麗佳人雜誌外，另將該八頁之廣告做成單獨之小冊，事後法頌錶公司並贈送原告二只各價值數萬元之鑽錶等事實，業據提出二○○二年二月份美麗佳人雜誌及隨書附贈之小冊各一冊為證，並為被告國際亞洲公司、葉君超、楊智玟、劉玫伶及瑞士海外公司所不爭執，自堪信為真實。惟被告國際亞洲公司、葉君超、楊智玟、劉玫伶辯稱：九十一年一月二十一日，被告劉玫伶聯絡上原告，告知美麗佳人雜誌將執行名為「圓融人生」之法頌錶廣告專輯，擬邀原告配戴該法頌手錶系列錶款拍攝及採訪，並告知會在美麗佳人雜誌二月號刊登並加印成冊放置該錶之代理商店，原告當場表示相當喜歡法頌鑽錶系列，並欣然接受等語；另被告瑞士海外公司亦辯稱：原告參與系爭照片之拍攝係經原告之同意等語，均為原告所否認。是本件之爭執即在於：（一）原告有無同意為被告瑞士海外公司之「法頌錶」拍攝平面廣告？即被告國際亞洲公司、葉君超、楊智玟、劉玫伶有無告知原告，其對原告所為之「圓融人生」採訪乃法頌手錶之專輯內容？（二）若未經原告同意即以原告之照片做成促銷廣告，究係侵害原告何種權利？（三）原告所得請求之損害賠償之範圍若干？（四）被告瑞士海外公司是否應與被告國際亞洲公司負共同侵權行為責任？以下分述之。
五、首就「原告有無同意為被告瑞士海外公司之『法頌錶』拍攝平面廣告？即被告國際亞洲公司、葉君超、楊智玟、劉玫伶有無告知原告，其對原告所為之『圓融人生』採訪乃法頌手錶之專輯內容？」部分而論：
（一）按當事人主張有利於己之事實者，就其事實固負舉證之責任，惟主張消極之事實而在客觀上無法積極證明者，其舉證責任移轉於他方當事人，此為舉證責任分配原則之一，最高法院五十八年度台上字第二九一八號裁判著有明文。查，原告主張被告國際亞洲公司、葉君超、楊智玟、劉玫伶未告知原告，其對原告所為之「圓融人生」採訪乃法頌手錶之專輯內容等情，而被告國際亞洲公司、葉君超、楊智玟、劉玫伶則抗辯稱已告知上開事實，則揆諸首揭說明，自應由被告國際亞洲公司、葉君超、楊智玟、劉玫伶.就其抗辯之事實負舉證責任，惟被告國際亞洲公司、葉君超、楊智玟、劉.玫伶僅空言辯稱原告確實知悉該「圓融人生」之採訪乃法頌錶之專輯等語，復參以證人李玉寶到庭證稱：「關於美麗佳人之採訪，是被告劉玫伶打電話來的..是說以圓融人生的標題採訪，主要是文字稿，說到要用到一些照片..被告說不需要我們提供，要幫原告拍照。..挑衣服的時候沒有拿出手錶比對衣服。挑照片時我也在場，並沒有說到價格的問題」等語，被告劉玫伶陳稱：「有告知贈與手錶的事情，採訪的題目有告知證人（李玉寶）及原告...打完電話隔天我們造型師帶著手錶與原告一同挑衣服..（法官問：給原告看的照片是否與刊出的一樣？）給原告看的照片，只有照片，沒有文字，也沒有價格。」，另被告楊智玟陳稱：「我當時對原告情緒不好表示抱歉...底片的部分我有說要收回，別冊的部分有跟瑞士海外聯絡收回。」等語，是可知：被告劉玫伶邀請原告接受被告國際亞洲公司「圓融人生」之專訪時，並未就採訪之對價做討論，僅言及該次專訪之主題乃「圓融人生」，而未告知「圓融人生」專訪之真意乃製作法頌手錶專輯，致使原告誤為依被告之要求配戴被告所準備之法頌錶，係被告為配合原告個人品味為此專訪所準備，且與一般邀約為產品廣告多先約定報酬者，顯有不同，是被告所辯已難採信。
（二）另依一般之交易習慣，拍攝廣告之契約，應就廣告內容、報酬、刊登之媒體等先為約定，以為當事人間權利義務之規範，乃為常情。惟由卷附之美麗佳人雜誌及其隨書附贈之小冊中所拍攝之照片觀之，原告客觀上既為「圓融人生」法頌手錶專輯之主角，則依通常之經驗法則，被告自應與原告就該平面廣告約定，就雙方之權利義務做詳細之規範，方符交易常情，然被告卻未能舉證有與原告為約定代為廣告之證據，題其辯稱已與原告為口頭之約定云云，所辯自不足採。
（三）綜上，原告主張其並未同意為被告瑞士海外公司之「法頌錶」拍攝平面廣告，且被告國際亞洲公司、葉君超、楊智玟、劉玫伶亦無告知伊對其所為之「圓融人生」採訪乃法頌手錶之專輯內容等語，即為有據，應屬可採。
六、次就「若未經原告同意即以原告之照片做成促銷廣告，究係侵害原告何種權利？」而論：按肖像權係指以自己肖像的利益為內容的權利，而肖像為個人形象及個性的表現，屬重要之人格法益之一種，又肖像權係個人對其肖像是否公開的自主權利，從而未經他人同意，就其肖像為攝影、寫生、非以幽默為目的之漫畫陳列、複製，或以肖像做營業廣告，均構成對肖像權之侵害。查，原告曾接受過多家雜誌或電視節目等媒體之訪問，業據提出獨家報導、時報周刊等節本為證，且曾為被告瑞士海外公司擔任開幕剪綵來賓等情，為被告所不爭執，從而，原告主張其具有全國性之知名度，為有相當社會知名度之人等情，自堪採信。被告亦係因原告具有某程度之知名度，方加以利用。另查，原告雖同意被告就「圓融人生」之採訪範圍內，對其加以拍攝，惟原告並未同意被告對其就法頌錶之廣告專輯範圍內，加以拍攝，故被告之拍攝行為，顯已逾越原告當初之授權範圍。又一般人已有權拒絕未經同意之拍攝，何況具有相當社會知名度之人，故如未告知拍攝之目的，而予拍攝照片後，持之作為廣告之用，自對被拍攝者之肖像權有所侵害，而原告為具有相當社會知名度之人，業據論述如前，從而本件被告未經原告同意，利用為原告拍攝照片之機會，擅自使用為法頌錶廣告代言，揆諸首開說明，自屬侵害原告之肖像權，致其受有損害，原告主張亦堪採信。
七、再就「原告所得請求之損害賠償之範圍若干？」論之：按人格權受侵害時，得請求法院除去其侵害；有受侵害之虞時，得請求防止之。前項情形，以法律有特別規定者為限，得請求損害賠償或慰撫金。因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。不法侵害他人之身體、健康、名譽、自由、信用、隱私、貞操，或不法侵害其他人格法益而情節重大者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額。其名譽被侵害者，並得請求回復名譽之適當處分，民法第十八條、第一百八十四條第一項前段及第一百九十五條第一項分別定有明文。而民法第十八條所謂之人格權係指「一般人格權」，一般人格權經具體化而形成各種特別人格權，民法明定者有姓名、生命、身體、健康、名譽、自由。而民法所以規定特別人格權之主要理由，在使被害人得請求慰撫金。另民法第一百八十四條第一項前段所規定之「權利」應係包括人格權在內。從而被害人因人格權受損害而請求損害賠償者，需以第一百八十四條第一項前段為其請求權基礎，即關於財產上之損害，被害人得請求回復原狀，其不能回復原狀或回復原狀顯有困難者，得請求金錢賠償；關於非財產上損害，原則上亦得請求回復原狀，其不能回復原狀或回復原狀顯有困難者，以法律有特別規定者為限，始得請求賠償相當之慰撫金。又民法第一百九十五條第一項所定之「其他人格法益」，係指一般人格權中未經明定為特別人格權的部分，自應包括「肖像權」在內。查，原告雖未舉證其所受之廣告報酬之損害數額，本院爰衡酌原告之社會知名程度，認定其所受財產上之損害數額為二十萬元。至非產上損害部分，查，被告國際亞洲公司就系爭法頌錶專題由被告瑞士海外公司給付之承攬報酬為三十萬元，業據提出統一發票一紙為證，並為原告所不爭執，而被告國際亞洲公司就系爭「圓融人生」對原告所為之專訪，並未給付予原告任何對價，僅由瑞士海外公司致贈鑽錶二只等情，另參酌被告國際亞洲公司每月之人事開銷，其就系爭平面廣告之收入應有一定之利潤，爰審酌兩造身份地位、教育程度、經濟能力、原告所受精神痛苦之程度及被告國際亞洲公司之出版品美麗佳人雜誌於雜誌界之評價，認原告受有精神上之損害（即慰撫金）以三十萬元為適當。以上合計原告得請求之損害賠償金額為五十萬元。
八、茲應再審究者為：被告瑞士海外公司是否應與被告國際亞洲公司負共同侵權行為責任？經查，被告瑞士海外公司辯稱：被告國際亞洲公司之出版品美麗佳人雜誌社與被告瑞士海外公司議定執行名為「圓融人生」之法頌手錶專輯，即系爭法頌錶廣告專案，係由被告國際亞洲公司為被告瑞士海外公司就ＦＡＣＯＮＮＡＢＬＥ法頌錶製作「ＤＯＭＥ ＷＯＭＥＮ ＷＡＴＣＨ ＴＨＥ ＷＯＲＬＤ」廣告專案，而被告國際亞洲公司完成系爭廣告專案工作後，自被告瑞士海外公司受領三十萬元之廣告收入報酬，是雙方乃「承攬契約之法律關係」乙節，業據提出美麗佳人雜誌「法頌錶廣告專案提案」一份及國際亞洲公司統一發票一紙為證，並為原告所不爭，堪信為真。至被告國際亞洲公司如何與原告進行交涉，被告瑞士海外公司則否認知情，參以證人張正勳到庭證稱：「我們沒有直接與原告聯絡，我們找美麗佳人的業務經理聯絡，我們本來建議張鳳書代言，但張鳳書沒辦法，美麗佳人建議找原告，我們接受，由美麗佳人聯絡原告。我今年一月三十日帶著兩只錶與簽收單去..。」等語，及被告國際亞洲公司、葉君超、楊智玟、劉玫伶之辯稱：「被告劉玫伶由雇主國際亞洲公司指派負責執行該法頌手錶專輯。經由瑞士海外公司之建議名單中，邀請曾在台中中友百貨公司為法頌錶上市剪綵之原告..」等語，瑞士海外公司所辯其並不知國際亞洲公司等人如何與原告接洽受訪細節等語，應堪採信。此外，原告復未能舉證證明被告瑞士海外公司有何知悉被告國際亞洲公司等四人未經原告同意拍攝其產品廣告之事實，則原告主張被告瑞士海外公司亦應負共同侵權行為責任云云，即非可採。
九、另查，被告葉君超、楊智玟為美麗佳人之社長，為被告楊智玟所自陳，並有卷附之美麗佳人雜誌為證，則該二人負責雜誌之統籌與編務，對於被告劉玫伶自有指揮監督之責，即其對於被告劉玫伶未經原告同意即將原告之照片用作法頌錶之廣告乙節，應知之甚詳。對於原告肖像權之侵害，應同負侵權行為之責。
十、綜上所述，被告劉玫伶、葉君超、楊智玟未經原告同意，即將原告之照片用於法頌錶之專輯廣告，顯已逾原告當初接受採訪之授權範圍而侵害原告之肖像權，依民法第一百八十四條第一項規定應負損害賠償責任，被告國際亞洲公司為被告劉玫伶、葉君超、楊智玟之僱用人，依民法第一百八十八條第一項前段規定，應與被告劉玫伶、葉君超、楊智玟負連帶賠償責任，原告主張依侵權行為之法律關係，請求被告國際亞洲公司與被告劉玫伶、葉君超、楊智玟連帶負賠償責任，於五十萬元範圍內，並加計自起訴狀繕本送達翌日即九十一年六月六日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，即為有據，應予准許。至其逾上開金額之請求及主張被告瑞士海外公司應連帶負損害賠償責任部分，均非可採，應予駁回。
十一、兩造均陳明願供擔保，請准宣告假執行或免為假執行，經核原告勝訴部分，合於法律規定，爰各酌定相當之擔保金額准許之。至原告其餘假執行之聲請，因原告其餘之訴已駁回，自失所附麗，併予駁回。
十二、本件法律關係已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，於判決結果無影響，爰不一一加以論列，附此序明。
十三、結論：本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第七十九條但書、第八十五條第二項、第三百九十條第二項及第三百九十二條，判決如主文。
中　　華　　民　　國　　九十二　　年　　 一　　　月　　 九　　日
民事第三庭法 官　張明輝
右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀。
中　華　　民　　國　　九十二　　年　　 一　　　月　　　　十 日　　　
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法院書記官　周其祥