使用自己的寫真照片可能構成侵害他人著作權

有著作權 侵害必究
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政治人物、演藝人員或名流出現在各種場合時，最易受到鎂光燈的青睞，專業的攝影者對他們照了許多照片，偶爾也會把這些照片加洗而送給被攝影的政治人物、演藝人員或名流。獲贈照片的政治人物、演藝人員或名流，對於這些照片的利用應特別小心，自己欣賞固然沒有問題，但若要作公開的利用，就必須獲得授權，以免構成侵害著作財產權，千萬不要理所當然地就任意利用。簡言之，縱使對於照片有自己的肖像權，也別忘了照片的著作權。最高法院對於知名藝人ＳＯＳ徐氏姊妹的照片使用一案，正是最好的例證。
本案源起於ＳＯＳ徐氏姊妹在經紀合約期間(八十二年四月十日起至八十八年四月間止)，未經其經紀公司同意，擅自與鑫濤出版公司及皇冠雜誌社合作，出版「ＳＯＳ超猛青春」一書，為宣傳新書，將徐氏姊妹的相片交由皇冠雜誌，刊登於八十五年十一月號目錄頁及內文中。經紀公司認為，這些照片是公司委請名攝影師為其拍攝的宣傳照片，公司雖然曾交付一套以上的宣傳照與徐母，以轉贈親友、歌迷、記者，但公司對這些照片享有著作權，所以提起自訴，主張徐氏姊妹、徐母、出版公司及雜誌社侵害其重製權。
本案各級法院都判定被告的行為符合著作權法第六十五條第二項的「其他合理使用」，未構成著作權侵害，其理由包括如下：
一、宣傳照之流傳或刊登，有助藝人之知名度與形象之提升，增加藝人出版品之銷售，對經紀公司宣傳徐氏姊妹具有幫襯之效果。
二、被告出版公司與著作權人之經紀公司無同質性，並無商業利益之衝突。
三、雜誌介紹徐氏姊妹之文章只占七頁，照片只占一頁，該雜誌內容包括散文、小說、生活介紹，全書共三百十五頁，其所占之比例甚微，且該雜誌已發行五百多期，早有固定之讀者與市場，一張宣傳照，不足以明顯影響銷路，該文使用宣傳照，尚未逾越合理使用範圍。
四、徐母版稅之收益係針對「ＳＯＳ超猛青春」乙書，非就皇冠雜誌刊登「ＳＯＳ超猛青春」乙文之對價，與宣傳照片無涉，難謂該照片之使用涉有商業利益。
其實，這樣的判決並無道理。未經著作財產權人授權而利用他人著作，若無合理使用之情形，就是侵害。著作權法第六十五條第二項的四項合理使用認定標準，包括：一、利用之目的及性質，包括係為商業目的或非營利教育目的；二、著作之性質；三、所利用之質量及其在整個著作所占之比例；四、利用結果對著作潛在市場與現在價值之影響。本案的爭點在於有無合理使用，從事實而論，法院關於合理使用的認定，有諸多爭議如下：
一、被告的利用目的及性質確係商業用途，不能因為其利用結果對著作權人「宣傳徐氏姊妹具有幫襯之效果」，就使其使用合理化，否則，所有網路使用者都可以主張對歌手唱片有促銷的「幫襯效果」，任意利用。
二、侵害人與著作權人無同質性且無商業利益之衝突，並不能作為合理使用之理由，事實上有很多侵害就是未經授權，但侵害人與著作權人不一定同質性或有商業利益之衝突。如果「侵害人與著作權人無同質性且無商業利益之衝突」可以作為合理使用之理由，則任何使用著作於著作權人所未涉及之領域，均將不會構成侵害，顯無法落實著作權法保護創作心力之目標。
三、雖然雜誌全書共三百十五頁，內容包括散文、小說、生活介紹，但不能以雜誌以全頁使用照片一頁，所占比例甚微，就認為可以任意利用他人著作，否則即屬揭示各界，雜誌可以不經授權就任意利用他人一張相片。至於其使用行為，如係不合法，更不能因為該雜誌已發行五百多期，早有固定之讀者與市場，就認為該文使用一張宣傳照，不足以明顯影響銷路，所以尚未逾越合理使用範圍，若依此認定標準，豈不認為財大氣粗的利用人就可以任意利用他人著作。
四、雖然徐母版稅之收益係針對「ＳＯＳ超猛青春」乙書，非就皇冠雜誌刊登「ＳＯＳ超猛青春」乙文之對價，惟若說雜誌刊登相片與新書販售無關，未涉有商業利益，似又過於牽強。
本案不當之判決結果其實是刑事訴訟之惡，未經授權使用一張照片於商業用途，固然是侵害，但透過刑事訴訟以刑罰手段對利用人加以處罰，是否會有「殺雞用牛刀」之過？對利用人而言，這不是一件足以非難的大罪惡，對著作權人而言，祇要著作權獲保障，未經授權之利用著作行為獲得適當補償，就可以滿足其訴求，至於利用人是否有罪，是否坐牢？其實與其無關。然而，孰令著作人捨民事訴訟之損害賠償救濟手段不為，而採「以刑逼民」之作法？此乃民事訴訟制度無法使著作權人落實損害賠償救濟所致。
本案若是以民事訴訟為之，被告必然構成著作權侵害，著作權人之權利可以獲得救濟，然著作權人採取刑事訴訟手段，在被告重製行為明確之情形下，刑事法院不願以刑責加諸輕微的侵害人，祇有扭曲法律之適用，勉強於「合理使用」規定中為被告開脫，將明明不屬合理使用之侵害，認定為合理使用。雖然，理論上民事訴訟之事實認定，並不受刑事訴訟事實認定之拘束，但在實際上，刑事訴訟中之事實認定，會連帶地影響民事訴訟之事實認定，於是著作權人明明能獲得的損害賠償救濟，也將因刑事訴訟中之不利認定，完全喪失。
九十二年七月修正公布之著作權法，對於侵害著作權之行為，雖已區隔「意圖營利」或「非意圖營利」，而對「非意圖營利」未達一定規模者加以除罪化，但著作權人對於侵害行為到底要以刑事或民事訴訟主張權利，必須考量被告之侵害情形與評估刑事或民事法院可能之態度，作出最好的判斷，千萬別以為刑事訴訟是萬靈丹。



【附錄】
最高法院九十一年度台上字第八三七號刑事判決
上 訴 人 神采製作有限公司
代 表 人 陳 國 欽
被 告 皇冠文化出版有限公司
鑫濤出版事業有限公司
兼右二代表人 平 鑫 濤
被 告 盧 春 旭
徐 熙 媛
徐 熙 娣
徐黃春梅
右 三人共 同
選 任辯護 人 李永然律師
郭令立律師
右上訴人因自訴被告等違反著作權法案件，不服台灣高等法院中華民國八十七年十一月二十四日第二審判決（八十七年度上訴字第四○九七號，自訴案號：台灣台北地方法院八十六年度自字第四二四號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、平鑫濤、盧春旭、徐黃春梅、徐熙媛、徐熙娣部分：
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人神采製作有限公司之上訴意旨略稱：(一)被告盧春旭等人行為時為民國八十五年十一月間，原判決未適用行為時之著作權法第四十四條至第六十三條所列舉之條文予以適用，反引用該法八十七年一月二十一日修正公布之新增條文第六十五條為被告等免責之依據，難謂為妥適。(二)著作權法第九十一條於八十七年一月二十一日修正時，其構成要件並未變更，原判決未依該條文內容論處被告等罪刑，即有未當。(三)縱認原判決可適用修正後之第六十五條第二項之條文內容，但盧春旭已承認向上訴人索取宣傳照片，但為上訴人所拒絕，竟擅加重製，做為「ＳＯＳ超猛青春」商業宣傳，促銷書籍，顯係惡意侵害他人之著作權，此與著作權法所列舉為維護公益（非私益）之目的有違，被告徐熙媛、徐熙娣、徐黃春梅於交付宣傳照與盧春旭時，即明知該照片係為商業使用，亦即出於版稅收益為目的，原審就此部分漏未審酌，顯難謂為適法。(四)被告等在五一三期皇冠雜誌之目錄頁及第一三三頁前頁百分之百重製攝影著作兩次，且該雜誌有關徐氏姊妹之報導共七頁，照片即占去一整頁，其使用之比例達七分之一，均不符合合理使用之標準云云。查原判決以上訴人之自訴意旨略稱：上訴人之負責人陳國欽與徐熙媛、徐熙娣姊妹（下稱徐氏姊妹）各簽訂有全權經紀合約，合約期間自八十二年四月十日起至八十八年四月間止。上訴人自簽約來，投注鉅資積極培養彼等之各項才藝，並為其等提供各種演藝機會，使彼等以「ＳＯＳ」（Sister of Shiu）之藝名走紅於演藝界。八十四年底至八十五年一月間上訴人為執行徐氏姊妹「我是女菩薩」唱片專輯，曾委託攝影師陳文彬為該專輯拍攝經過專心設計之系列相片。該等攝影著作權均為上訴人所有，詎料皇冠文化出版有限公司（下稱皇冠公司）、鑫濤出版事業有限公司（下稱鑫濤公司）竟罔顧陳國欽與徐氏姊妹之全權經紀合約，擅自邀請徐氏姊妹製作出版「ＳＯＳ超猛青春」。徐熙媛、徐熙娣及徐黃春梅三人明知該等相片之著作權係屬上訴人所有，竟出於不法營利意圖將相片交由皇冠公司、鑫濤公司於八十五年十一月號第五一三期皇冠雜誌之目錄頁及內文中分別刊登上開相片，為「ＳＯＳ超猛青春」一書宣傳而不法重製他人著作並販售圖利。平鑫濤及盧春旭分係皇冠公司之代表人及「ＳＯＳ超猛青春」一書之責任主編，對上開情形自難諉為不知。因認平鑫濤、盧春旭、徐黃春梅、徐熙媛、徐熙娣共同觸犯著作權法第九十一條第一項之罪嫌，經審理結果，認被告等犯罪不能證明，因而維持第一審諭知無罪之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，已敘明其所憑之證據及相關證據取捨判斷之理由。從形式上觀察，並無違背法令之情形存在。次按(一)上訴人所有之上開攝影著作，係完成於八十四年底，而著作權法於八十七年一月二十一日修正時，第一百零六條第二項明定：「著作完成於中華民國八十一年六月十日本法修正施行後者，適用本法」。乃原審於八十七年十一月二十四日判決時，依據上開規定適用八十七年一月二十一日修正後之新法，其適用法規，自無違背法令。(二)舊法（指八十二年四月二十四日修正公布）有關著作財產權之限制（學理上所泛稱之合理使用）僅限於第四十四條至第六十三條規定之範圍，而第六十五條係為審酌著作之利用是否合於第四十四條至第六十三條規定所訂定之判斷標準。惟著作權利用之態樣日趨複雜，舊法第四十四條至第六十三條規定之合理使用範圍已顯僵化，無足肆應實際上之需要，為擴大合理使用之範圍，新法（指八十七年一月二十一日修正公布）將本條修正為概括性之規定，即使未符合第四十四條至第六十三條之規定，但如其利用之程度與第四十四條至第六十三條規定之情形相類似或甚至更低，而以本條所定標準審酌亦屬合理者，則仍屬合理使用。乃原判決依新法第六十五條第二項所列各款為判斷合理使用之標準，尚無違誤。(三)原判決依上訴人之代表人陳國欽所稱：宣傳照片為宣傳之用，其公司曾交付一套以上之宣傳照與徐黃春梅，以轉贈親友、歌迷、記者………。是宣傳照之流傳或刊登，有助藝人之知名度與形象之提升，增加藝人出版品之銷售，對上訴人宣傳徐氏姊妹具有幫襯之效果。且鑫濤公司為出版公司與上訴人之經紀公司無同質性，並無商業利益之衝突，而第五一三期皇冠雜誌，其中介紹徐氏姊妹之文章只占七頁，照片只占一頁，該雜誌內容包括散文、小說、生活介紹，全書共三百十五頁，其所占之比例甚微，且該雜誌已發行五百多期，早有固定之讀者與市場，一張宣傳照，不足以明顯影響銷路，認該文使用宣傳照，尚未逾越合理使用範圍，於理由中詳加說明，核無理由不備之違誤。至上訴人所指徐黃春梅有版稅之收益，屬商業使用目的云云。但查上訴人自訴意旨係指皇冠公司係在上訴人經紀合約期間擅自出版「ＳＯＳ超猛青春」一書，再於八十五年十一月份皇冠雜誌中刊登附有徐氏姊妹宣傳照之「ＳＯＳ超猛青春」宣傳廣告一文。而上開版稅係針對「ＳＯＳ超猛青春」乙書所支付，非就皇冠雜誌刊登「ＳＯＳ超猛青春」乙文之對價，業據盧春旭供述明確（見第一審卷第一五八頁），核與宣傳照片無涉，難謂該照片之使用涉有商業利益。上訴意旨未依卷內訴訟資料具體指摘原判決關於盧春旭、徐黃春梅、平鑫濤、徐熙媛、徐熙娣部分不適用何種法則或如何適用不當，徒就原審證據取捨判斷職權之適法行使及原判決已說明之事項任意指為違法，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，其就盧春旭、平鑫濤、徐黃春梅、徐熙媛、徐熙娣部分之上訴為違背法律上之程式，應予駁回。又案件是否屬於刑事訴訟法第三百七十六條第一款所列之案件，應以自訴之犯罪事實所應適用之法條為準，不受自訴人所引法條之拘束，查上訴人自訴意旨指稱：徐黃春梅、徐熙媛、徐熙娣三人將上開攝影著作交由平鑫濤經營之皇冠公司、鑫濤公司責任主編重製圖利，準此，該等被告應係成立著作權法第九十一條第二項之罪，而得上訴於第三審法院之案件，不受上訴人引用同法第九十一條第一項法條之拘束，附此敘明。
二、有關皇冠文化出版有限公司、鑫濤出版事業有限公司部分：
按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文規定，經查本件被告皇冠文化出版有限公司、鑫濤出版事業有限公司被訴違反著作權法部分，上訴人認平鑫濤等部分係犯著作權法第九十一條第一項、第二項之罪，故皇冠等二公司應依同法第一百零一條之規定處罰，而該罪係專科罰金，核係刑事訴訟法第三百七十六條第一款所列之案件，此部分既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，上訴人竟一併提起，顯非法律所許，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 二 月 七 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 莊 登 照
法官 洪 明 輝
法官 黃 一 鑫
法官 魏 新 和
法官 林 秀 夫
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十一 年 二 月 二十一 日