色情雜誌或錄影帶沒有著作權？

92.09.17.完成 93.04.01.最後更新
有著作權 侵害必究
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色情雜誌或錄影帶到底有沒有著作權呢？主管機關經濟部智慧財產局向來認為「如具有創作性，仍得為著作權保護標的。至於其是否為猥褻物品，其陳列、散布、播送等，是否受刑法或其他法令之限制、規範，應依各該法令決定之，與著作權無涉。」不過，最高法院八十八年度台上字第二五○號刑事判決則持相反的否定見解，認為色情光碟片不是著作權法第三條第一項第一款所稱的「著作」，不受著作權保護，其理由是因為「著作權法之立法目的除在保障個人或法人智慧之著作，使著作物為大眾公正利用外，並注重文化之健全發展，故有礙維持社會秩序或違背公共利益之著述，既無由促進國家社會發展，且與著作權法之立法目的有違，基於既得權之保障仍需受公序良俗限制之原則，是色情光碟片非屬著作權法所稱之著作，自不受著作權法不得製造或販賣等之保障。」最近，台北地方法院在一項判決中也指出，Ａ片三點全露情節有礙我國的社會風俗，內容超越我國規範的限制級尺度，有違公共秩序與善良風俗，影片片長時間也與新聞局核准的不符，不能受到著作權法的保障。
基本上，司法機關這樣的見解是牽強的，到底甚麼是色情？因時代與社會風情不同而異。三十年前，「查泰來夫人的情人」絕對是色情小說，今日則完全是探討女人情慾的重要文學論著。著作權法保護的是智慧創作的投入，而不是一定要作道德風俗的審查官，有沒有著作權，全賴是否有智慧創作的投入為判斷標準，與是否通過行政院新聞局發行錄影帶或電影片的審查無關，有沒有敗壞風俗或能否散布，則讓刑法或相關法律去處理。為甚麼有些色情雜誌或錄影帶低俗不堪，問津者寡，有些則惟美浪漫，極為搶手？創作精神智力投入之功力在此分高下，著作權之保護因此有其必要。因此，色情雜誌或錄影帶如果是有創作性的，應該享有著作權，不該因為是色情的原因而認為不是著作。


[附錄一]

最高法院八十八年度台上字第二五○號刑事判決
上 訴 人 鄭真儒 男
右上訴人因違反著作權法案件，不服台灣高等法院中華民國八十六年二月二十五日第二審判決（八十五年度上訴字第二二七四號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十四年度偵字第一二○九五、一七二六○號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決關於意圖銷售擅自重製他人著作部分撤銷，發回台灣高等法院。
理 由
本件原判決撤銷第一審關於違反著作權法部分科刑判決，改判依想像競合犯及牽連犯關係，論處上訴人鄭真儒連續意圖銷售而擅自重製他人之著作罪刑，固非無見。惟查：科刑判決所認定之事實，與所採之證據，不相適合，即屬證據上理由矛盾，其判決當然為違背法令。按著作權法第三條第一款所稱著作，係指屬於文學、科學、藝術或其他學術範圍之創作而言，色情光碟片不屬之。蓋著作權法之立法目的除在保障個人或法人智慧之著作，使著作物為大眾公正利用外，並注重文化之健全發展，故有礙維持社會秩序或違背公共利益之著述，既無由促進國家社會發展，且與著作權法之立法目的有違，基於既得權之保障仍需受公序良俗限制之原則，是色情光碟片非屬著作權法所稱之著作，自不受著作權法不得製造或販賣等之保障。原判決既未於事實欄內敘明上訴人製造扣案猥褻之色情光碟片為違反著作權法之犯罪事實，竟於理由三內將扣案猥褻之色情光碟片作為上訴人違反著作權法之證據，即屬證據上理由矛盾，其判決當然為違背法令。上訴意旨雖未指摘及此，惟為本院得依職權調查之事項，應認原判決此部分有發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

中 華 民 國 八十八 年 一 月 二十一 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 陳 錫 奎
法官 王 德 雲
法官 洪 清 江
法官 吳 昆 仁
法官 李 伯 道
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十八 年 一 月 二十七 日

[附錄二]
經濟部智慧財產局中華民國 92 年 09 月 10 日智著字第0921600729-0號函示
關於 貴公司所詢著作權法疑義一案，復如說明，請 查照。
說明：
一、復 貴公司九十二年六月二十五日函。
二、按我國自九十一年一月一日加入世界貿易組織（WTO）後，與WTO現有全體會員體建立著作權互惠保護關係，而日本亦為WTO會員體之一，依著作權法（以下稱本法）第四條第二款規定，日本人著作亦受我國著作權法保護。
三、關於「情色片」或「AV片」在我國是否享有著作權，查著作權法第三條第一項第一款規定：「著作：指屬於文學、科學、藝術或其他學術範圍之創作。」又同法第五條第一項各款著作內容例示規定，「視聽著作：包括電影、錄影、碟影、電腦螢幕上顯示之影像及其他藉機械或設備表現系列影像，不論有無附隨聲音而能附著於任何媒介物上之著作。」，因此，「色情片」或「限制級片」，不論是本國或外國，是否係本法所稱之著作，應視具體個案內容是否符合上述規定而定，如具有創作性，仍得為著作權保護標的。至於其是否為猥褻物品，其陳列、散布、播送等，是否受刑法或其他法令之限制、規範，應依各該法令決定之，與著作權無涉。
四、又我國司法機關有見解認為，色情錄影帶與著作權法之立法目的有違，而排除在著作權法保護之範圍外，併請參考。
五、另關於色情著作在國外是否受保護及是否有其他限制，經本局函詢駐外單位，原則上，所查詢國家均無對色情著作不予保護之規定，但對其散布等均有其他法律加以限制。