司法機關對於抄襲之要件及判斷

98.04.03.完成
有著作權 侵害必究
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一般人對於侵害著作權的概念，除了整份著作的影印或盜拷，以「盜版」稱之，另一個常用的詞就是「抄襲」。然而，著作權法中並無「抄襲」一詞，比較接近的應該是著作權法所稱的「重製」或「改作」之行為，司法機關也認為「按所謂著作『抄襲』，其侵害著作權人之權利主要以重製權、改作權為核心」(智慧財產法院97年度刑智上易字第00027號刑事判決)，而重製權或改作權，依第二十二條及第二十八條規定，屬於著作人之著作財產權。而「重製」行為，包括全部或部分重製。著作權法第三條第一項第五款及第十款雖對於「重製」與「改作」定義為「重製：指以印刷、複印、錄音、錄影、攝影、筆錄或其他方法直接、間接、永久或暫時之重複製作。於劇本、音樂著作或其他類似著作演出或播送時予以錄音或錄影；或依建築設計圖或建築模型建造建築物者，亦屬之。」「改作︰指以翻譯、編曲、改寫、拍攝影片或其他方法就原著作另為創作。」但到底甚麼樣的情形構成重製，屬於事實問題，應依個別之事實認定，如果有爭議，應由法院認定。

甚麼樣的抄襲會構成侵害著作權，最高法院九十七年度台上字第三一二一號刑事判決有非常詳細的說明，

在該案中，被告被控抄襲告訴人所著「水晶寶典」及「水晶寶石的靈性功能」二書之多處文字內容，著成「愛情水晶」及「招財水晶」二書，交由不知情之人出版銷售，侵害原告重製權。

法院首先比較雙方書籍內容，認定「全書之章節架構、文章編排內容以及書本外觀均不相同」，此外，告訴人之「水晶寶石之靈性功能」共有110種礦石之介紹，告訴人之「水晶寶典」亦共有79種礦石之介紹，「均屬各種礦石之功能運用之教科書」。而被告所著之「愛情水晶」、「招財水晶」二書，僅介紹16、7種水晶，「數量僅為告訴人之5分之1或6分之1，且被告所書二書均各著重在如何以水晶運用在愛情或財富方面，二書之重疊性本不高，且告訴人亦無提出其數據顯示其原有之二本書之銷路有受如何嚴重之影響，是被告利用告訴人著作之數量不多且重要性非鉅，其利用方式並非逐字照錄地完全複製，而係經過改寫，該利用行為不影響告訴人著作之市場價值。」

本案之爭點在於被告到底有無重製或改作告訴人之著作，由於著作權法第十條之一規定：「依本法取得之著作權，其保護僅及於該著作之表達，而不及於其所表達之思想、程序、製程、系統、操作方法、概念、原理、發現。」著作權法保護「表達」，不保護「表達」所隱含之「觀念」、「事實」等。法院以「各種水晶之中文名稱、別稱、英文名稱、晶系、硬度、比重、主要產地等礦石物理特性及地理產地，此乃科學數據及地理知識，乃人類共有之固有智產，並非表達著作人個人之思想感情部分，且係事實之敘述，並非著作權保護之標的，即非告訴人所得享有之著作財產權，且除上述孔雀石之描述與告訴人之描述有較多雷同外，大部分均係擷取告訴人之重點詞句，而另以自己之語詞表達，並非逐字抄襲，難認有侵害告訴人著作權之故意。」固然有其道理，但法院既認定被告分別重製告訴人著作124頁中之3頁及201頁中之6頁，竟以「其利用數量不多」，不為侵害之認定。法院並沒有交待，這是合理使用？還是微罪不舉？而被告沒有註明出處，違背第六十四條規定，亦未見法院處理。

關於侵害之認定，判決認為「法院於認定有無侵害著作權之事實時，應審酌一切相關情狀，就認定著作權侵害的二個要件，即所謂接觸及實質相似為審慎調查審酌，其中實質相似不僅指量之相似，亦兼指質之相似；在判斷語文著作是否抄襲時，宜依重製行為之態樣，就其利用之質量按社會客觀標準分別考量。」此一判決並沒有就「改作」之侵害，作進一步釐清，而不構成「重製」之行為，常尚需進一步認定有無「改作」之存在，這是本項判決所未討論之另一敗筆。

又學術上所認定的「抄襲」，不一定會構成著作權侵害，要視其是「表達」的「重製」或「改作」，還是「觀念」的引用。未經授權而就「表達」的「重製」或「改作」，可能會構成著作權侵害，但因為「觀念」不受著作權法保護，就「觀念」之引用，縱使未註明出處，也不會構成著作權侵害。

在著作權方面不構成侵害，在學術界方面是否就可被認為不是抄襲，不必然會有相同的認定，這應交由學界去處理。亦即學術歸學術，法律歸法律，學術上可能要求較嚴格，法律上則未必違反著作權法。




[附錄一]

經濟部智慧財產局中華民國98年03月12日電子郵件980312b

一、 抄襲他人著作，除符合著作權法第44至65條合理使用之規定外，可能構成著作財產權（重製、改作、編輯等權）之侵害，須負著作權法第6、7章之民、刑事責任。惟對於抄襲之認定標準，大多視具體個案情形加以認定，司法機關或有以「接觸」及「實質相似」為判斷依據，亦即從系爭二著作彼此間有無接觸可能，並就其相似性從「質」與「量」之考量加以判斷。因此，如認為他人著作有構成抄襲之可能，著作財產權人可以提起告訴或自訴，交由司法機關審認，或依著作權法第82條及鄉鎮市調解條例有關調解程序之規定申請調解。
二、 又著作權所保護者僅及於觀念之表達，而不及於所表達之觀念本身。因此，以不同之敘述表達他人發明或發現之觀念，仍屬個別獨立創作，並不構成著作權之侵害。至學術倫理之違反與否，則與著作權無涉，併予敘明。

[附錄二]

最高法院九十七年度台上字第三一二一號刑事判決
上　訴　人　台灣高等法院檢察署檢察官
被　　　告　藍元彤
選任辯護人　徐鈴茱律師
　　　　　　陳介輔律師
上列上訴人因被告違反著作權法案件，不服台灣高等法院中華民國九十六年九月十三日第二審更審判決（九十六年度上更(二)字第四三０號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十二年度偵字第六０二五號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決以公訴意旨略以：被告藍元彤明知「水晶寶典」、「水晶寶石的靈性功能」二書為告訴人徐華震所著作並擁有著作權之著作物，竟意圖銷售，擅自抄襲重製前揭告訴人著作書籍之多處文字內容，著成「愛情水晶」及「招財水晶」二書，交由不知情之未來書城股份有限公司出版銷售。因認被告涉有九十二年七月九日修正前著作權法第九十一條第二項意圖銷售而擅自以重製之方法侵害他人著作財產權之罪嫌。經審理結果，被告犯罪不能證明，因認第一審諭知被告無罪之判決，為無不合，予以維持，駁回檢察官在第二審之上訴，已詳述其取捨證據之理由，從形式上觀察，並無何違法情形存在。檢察官上訴意旨略以：被告抄襲告訴人之著作，尤其有關孔雀石之部分，幾乎整頁照抄；原判決謂「除上述孔雀石之描述與告訴人之描述有較多雷同外，大部分均係擷取告訴人之重點詞句，而另以自己之語詞表達，並非逐字抄襲，難認有侵害告訴人著作權之故意。」其論斷顯與卷附證據不符。而原判決第十四頁、十五頁對照被告與告訴人著作中各種寶石功能之介紹、效用，皆顯示係抄襲或使用告訴人著作，原判決卻又謂被告「無侵害告訴人著作權之故意」，顯有理由矛盾之違法。鑑定人葉茂林於第一審所出具鑑定書因未依法於鑑定前具結而無證據能力，雖於民國九十六年八月八日到場具結並為陳述，然其行為並非鑑定行為，僅係就無可作為證據資料之報告書而為說明；該鑑定書既無證據能力，則其陳述筆錄自亦無可資為合法證據之資料，原判決採證違法。鑑定人到場陳述其當初鑑定之經過及認定之依據，對於告訴人之著作是否屬具有原創性而受著作權保護，與鑑定報告書之記載相互矛盾；且鑑定人並未閱過告訴人書籍所列參考書內容，即率謂告訴人之著作係翻譯整理而無創造性；又依其所具體指明之標準，被告既係整頁抄襲而完全無生產力，卻於九十六年八月八日到庭陳述時又謂被告的有生產力部分可主張合理使用；且告訴人著作其內容精華，即在於介紹說明各種水晶寶石之特徵功能、使用方法，鑑定人卻謂被告將此部分照抄重製係合理使用；又告訴人之著作係民國八十三年、八十八年完成，網路係民國八十七年、八十八年始興起，告訴人如何像鑑定人所言參考網路上資料？鑑定人到庭陳述之內容與前所為鑑定書內容自相矛盾，原判決對於告訴人所舉證據及理由未予論列，遽為被告無罪之認定，有採證違法及判決不備理由之違法。原判決認定關於孔雀石部分，被告有抄襲告訴人著作，卻又認為並非逐字抄襲，重製告訴人之著作量並非很大，難認有侵害告訴人著作權之故意，顯有判決理由矛盾之違法等語。惟查：著作權法所稱之著作，係指屬於文學、科學、藝術或其他學術範圍之創作，著作權法第三條第一項第一款定有明文。是必具有原創性之人類精神上創作，且達足以表現作者之個性或獨特性之程度者，始享有著作權，而受著作權法之保護。法院於認定有無侵害著作權之事實時，應審酌一切相關情狀，就認定著作權侵害的二個要件，即所謂接觸及實質相似為審慎調查審酌，其中實質相似不僅指量之相似，亦兼指質之相似；在判斷語文著作是否抄襲時，宜依重製行為之態樣，就其利用之質量按社會客觀標準分別考量。至重製他人語文著作，是否屬合理使用，而不構成著作財產權之侵害，判斷時尤應綜合考量著作權法第六十五條第二項所規定之各款情事：利用之目的及性質，包括係為商業目的或非營利教育目的、著作之性質、所利用之質量及在整個著作所占之比例、利用結果對著作潛在市場與現在價值之影響等情。原判決就被告所著系爭二書與告訴人主張之二書，比較認定其有關全書之章節架構、文章編排內容以及書本外觀均不相同，二者介紹水晶之種類數量上相距甚遠，且扣除有關各類寶石水晶之英文名稱、中文名稱、化學式、晶系、硬度、比重、稀有性及代表產地等資訊部分，被告利用部分約僅九頁，而告訴人所著「水晶寶典」共計一二四頁，被告利用部分則不及三頁；而「愛情水晶」共計二０一頁，遭告訴人指訴涉嫌抄襲部分約占六頁，「招財水晶」共計一八八頁，遭告訴人指稱涉嫌重製部分則約僅四頁，其利用數量不多；而告訴人主張被告抄襲其著作中關於重點精華之科學性質與靈性功能部分，原判決認定各該頁數中介紹各種水晶之中文名稱、別稱、英文名稱、晶系、硬度、比重、主要產地等礦石物理特性及地理產地，此乃科學數據及地理知識，乃人類共有之固有智產，並非表達著作人個人之思想感情部分，且係事實之敘述，並非著作權保護之標的，即非告訴人所得享有之著作財產權，且除上述孔雀石之描述與告訴人之描述有較多雷同外，大部分均係擷取告訴人之重點詞句，而另以自己之語詞表達，並非逐字抄襲，難認有侵害告訴人著作權之故意。至於告訴人主張被告著作對其所生之影響，原判決認為告訴人之「水晶寶石之靈性功能」除上述被告引用之外，共有一百一十種礦石之介紹，而「水晶寶典」亦共有七十九種礦石之介紹，均屬各種礦石之功能運用之教科書。而被告所著之「愛情水晶」、「招財水晶」二書，僅介紹十六、十七種水晶，數量僅為告訴人之五分之一或六分之一，且被告所書二書均各著重在如何以水晶運用在愛情或財富方面，二書之重疊性本不高，且告訴人亦無提出其數據顯示其原有之二本書之銷路有受如何嚴重之影響，是被告利用告訴人著作之數量不多且重要性非鉅，其利用方式並非逐字照錄地完全複製，而係經過改寫，該利用行為不影響告訴人著作之市場價值。原審既已傳喚鑑定人葉茂林到庭具結證稱其出具之鑑定報告業已就囑託鑑定事項為詳實之鑑定，詳載於鑑定報告書中，則原判決引用該鑑定報告書內容為其論斷之依據，即難指為採證違法。告訴人雖指鑑定人於審判中具結後之供述與其鑑定報告所載，部分內容前後矛盾云云，然原判決已詳述尚難認鑑定人到庭陳述與其所載之鑑定意見有何矛盾之處之理由，檢察官所指係出於誤會。此外，檢察官上訴意旨並非依據卷內資料具體指摘，徒憑己見，仍執陳詞，就原判決明白論斷之事項，及原審認事採證職權之行使，任意指摘，泛言原判決理由不備、理由矛盾及採證違法，或為單純事實之爭執，自非適法之第三審上訴理由。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中　　華　　民　　國　九十七　年　　七 　月 　 三 日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官 石　木　欽
法官 陳　世　淙
法官 洪　佳　濱
法官 林　俊　益
法官 邱　同　印
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中　　華　　民　　國　九十七　年　　七　　月　 十五 　日