智慧財產法院再判EZpeer無罪

98.11.01.完成
有著作權 侵害必究
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雖然IFPI與EZpeer早已和解，但進行中的訴訟仍然必須處理，法院無從不做判決，98年7月23日智慧財產法院98年度刑智上更(一)字第16號刑事判決駁回檢察官上訴，被告依舊無罪，全案仍可上訴最高法院。

ezPeer案之刑事訴訟程序與結果如下

1.921204

臺灣士林地方法院檢察署91年度偵字第10786號、92年度偵字第4559號，移送併辦案號：臺灣臺北地方法院檢察署97年度偵字第3672號、臺灣士林地方法院檢察署97年度偵字第2775號、97年度偵字第3933號

被告吳怡達犯著作權法第91條第1項、第92條第1項、第94條之罪嫌。
被告全球數碼科技股份有限公司應依著作權法第101條第1項之規定科以同法第94條第1項之罰金。

2.940630
臺灣士林地方法院92年度訴字第728號刑事判決
吳怡達無罪。
全球數碼科技股份有限公司不罰。

3.970123
台灣高等法院94年度上訴字第3195號刑事判決
上訴駁回。

4.980305
最高法院98年度台上字第1132號刑事判決
原判決關於吳怡達部分撤銷，發交智慧財產法院。
其他上訴駁回。

5.980723
智慧財產法院98年度刑智上更(一)字第16號刑事判決
上訴駁回。

EZpeer案之被告為全球數碼公司之負責人，完成ezPeer軟體，架設相關網站，經營ezPeer網站網路業務，提供ezPeer會員登入後得搜尋MP3格式音樂檔案，並可在網路上與其他連線會員相互間點選公開傳輸或下載重製，另自90年10月16日起向其會員收取費用，分為月費制及P點制。被告此一經營方式未經音樂著作權人同意，惟獲致鉅額利潤，90年11月9日經警方查獲因認被告所為，係犯92年7月9日修正公布之著作權法第94條第1項、第91條第1項、第92條擅自以重製、公開傳輸之方法侵害他人之著作財產權為常業罪嫌。

檢察官認被告與會員共同涉犯92年7月9日修正公布之著作權法第94條第1項、第91條第1項、第92條之罪，縱認被告提供下載平台服務之行為非構成要件行為，與其會員間亦無共同正犯之犯意聯絡，亦應就被告之行為論以會員重製、公開傳輸犯行之教唆犯、幫助犯，且不知名的共犯，與被告有犯意聯絡及行為分擔。

(一)告訴權之合法與否

告訴人滾石國際音樂股份有限公司等13家公司，於91年7月22日對被告及全球數碼公司提起違反著作權法之告訴，經檢察官於92年12月4日，以被告於89年10月間起迄92年12月初之期間，涉犯92年7月9日修正公布之著作權法第94條第1項、第91條第1項、第92條之常業犯罪嫌，提起公訴，而上開常業犯之罪，依同法第100條但書規定，非告訴乃論。

95年5月30日修正公布、同年7月1日施行之著作權法，刪除第94條常業犯之規定，而同法第91條第1項、第92條之罪須告訴乃論，亦即變更為告訴乃論之罪。告訴人雖均與被告達成和解，並於95年5月15日向臺灣高等法院具狀撤回告訴，並聲請檢察官撤回上訴。然告訴人具狀撤回其告訴，係於第一審辯論終結後，於法不合，自不生告訴撤回之效果。

(二)被告之抗辯

被告曾抗辯，其所開發之ezPeer軟體可搜尋對象並不限於音樂，而個別會員傳輸、下載他人享有著作權之檔案，有時得主張合法或合理使用，被告縱知悉個別會員傳輸、下載檔案之名稱，並無從確認該檔案必屬違法之傳輸或重製。此外，被告並未參與個別會員之檔案交換行為，ezPeer整體服務相應所為之一切動作，均係主機及客戶端電腦自動執行程式之結果，被告並未參與，此一提供ezPeer檔案共享平台，並非著作權法所稱之公開傳輸行為。ezPeer客戶端軟體即使未與任何ezPeer主機連線，使用者彼此間仍可連接及搜尋下載檔案。至於藉驗證手續確保會員繳費始得使用服務，並不影響ezPeer檔案共享平台本身僅係重製、傳輸檔案之工具。由於ezPeer有實質合法用途，被告基於會員將合法使用之信賴而提供ezPeer整體服務，並無違反著作權法之犯罪意欲。被告並未實施重製、傳輸侵權檔案之行為，客觀上亦未參與會員實施之重製、傳輸行為，或有意利用會員的擅自重製行為，自不可能與會員產生犯意聯絡。

法院調查發現，被告提供之ezPeer軟體以具分享功能為原則，會員下載檔案後，除非自行移除，否則將儲存於資料分享夾內，會自動與其他會員分享。被告抗辯稱，個別會員利用ezPeer傳輸、下載他人享有著作權之檔案，只要在著作權法所定合理使用空間之範圍內，即無觸法，ezPeer軟體縱有強迫分享功能，亦不能即認定被告犯罪。

(三)提供檔案分享軟體是否與使用者之侵權成立共同正犯？

刑法上之「共同正犯」，係以自己共同犯罪之意思，參與實行犯罪構成要件以外之行為，或以自己共同犯罪之意思，事先同謀，而由其中一部分人實行犯罪之行為（司法院釋字第109 號解釋）。關於共同正犯之意思聯絡，並不限於事前有所謀議，即僅於行為當時有共同犯意之聯絡者，亦屬之，且其表示之方法，亦不以明示通謀為必要，即相互間有默示之合致，亦無不可（最高法院73年臺上字第2364號判例參照）。

被告設置ezPeer網站平台，本身未實行任何「重製」或「公開傳輸」他人著作之行為，縱使確有會員利用該設施傳輸下載告訴人享有錄音著作權之MP3檔案，因而侵害他人重製及公開傳輸權，被告單純提供ezPeer軟體及網站平台之行為，在法律上之評價，無法認屬「重製」、「公開傳輸」構成要件之實施。

本案在最高法院98年度臺上字第1132號刑事判決將原判決關於被告部分撤銷，發交智慧財產法院，判決中曾指出，被告是否因會員利用其所設置之網路平台傳輸下載他人享有著作權之錄音著作，而與之成立共犯，同負著作權法之相關罪責，所應審認之要件有三：

1.特定會員利用ezPeer軟體為非法重製、公開傳輸之行為，而侵害告訴人之著作財產權，成立著作權法上非法重製、公開傳輸罪。

2.特定會員利用ezPeer軟體而違法侵害告訴人著作財產權之行為及結果，與被告提供ezPeer軟體之行為間，存有相當之因果關係。

3.被告與利用ezPeer軟體而違法侵害告訴人著作財產權之特定會員間，就違法侵害告訴人之著作財產權之行為，有犯意之聯絡及行為之分擔。

檢察官以我國錄音及視聽著作市場在被告設立ezPeer網站平台當時，鮮少有以MP3格式公開發行之檔案，而告訴人享有著作財產權之音樂檔案復占我國音樂市場八成以上，從而，網路上所流傳之MP3音樂檔案莫不為告訴人享有著作財產權之CD錄音著作所重製，而被告所經營網站係以交換MP3音樂檔案為主要業務，來推論被告所提供之ezPeer機制即以交換未經告訴人授權之MP3 音樂檔案為目的。惟法院認為，ezPeer軟體所可搜尋之對象並不限於音樂，其他如網站、影像、圖片及文章等均可為搜尋之對象，告訴人享有著作財產權之市場是否占我國音樂市場八成以上，並不明確，縱使如此，其亦僅係CD之實體通路的音樂市場占有率，未必等同於網路通路。

關於被告以回饋機制鼓勵會員下載檔案，並在網站或廣告中推出「哈燒榜」、「點歌本子」、「推薦in碟」等設計，將新上市、流行的音樂訊息公告周知的作法，法願認定此係商業促銷手段，目的在刺激消費意願，促使會員大量使用ezPeer軟體，不能就此認定被告設置ezPeer網站平台即基於侵害著作權之意圖。尤其，下載、傳輸檔案本有合理使用空間，不能僅以會員有下載、傳輸之行為，即認提供ezPeer軟體之被告侵害他人著作財產權，而認應負刑事責任。而在本案起訴前92年7月9 日修正實施之著作權法第91條第2項、第92條第2 項關於非意圖營利重製及公開傳輸他人著作罪之規定，並以重製、公開傳輸數量及侵害金額達一定額度為要件，即以重製、公開傳輸份數（5份）或侵害總額（30,000元）之限度，作為免責條款。有關該法所定之「5份」及「30,000元」如何認定，實務上仍多爭議，有認為應依照每單一著作物均有其獨立之著作權，其告訴與否，均得由各著作權單獨分別決定，彼此間不受均束之當然法理觀之，應認上開重製、公開傳輸份數是否超過5份，或其侵害總額按查獲時獲得合法著作重製物市價計算是否超過3萬元，自應依單一個別之著作物為其計算基準，如台灣高等法院台南分院92年上易字第1002號刑事判決即採此見解；亦有認為不論行為人重製物及公開傳輸著作權之歸屬，應依查獲時行為人重製物或公開傳輸著作之數量總數及總價額計算之，如台灣高等法院92年度少連上易字第27號刑事判決即採此說，故不能確認被告有不法意識而構成犯罪。此外，被告於網站上之「使用者規範」、「著作權規範」等公告，已明訂使用者不得利用ezPeer軟體侵害他人著作財產權，並為相關著作權說明，並在「會員公告」中，告知會員勿傳輸下載告訴人聲請假執行及其他經告知不得傳輸之特定歌曲。法院乃據此認為，ezPeer機制仍有實質合法用途之空間，非只能使用於著作權侵害一途，不能認為被告係基於侵害他人著作權之意圖而提供該機制。

關於被告是否與會員有犯意聯絡，須證明被告明知會員特定之侵害著作權行為，且有意使其發生，然而，縱使ezPeer之主機系統可透過所謂客戶端軟體回報之Peer List檔得知會員所搜尋下載之檔案名稱，此系電腦軟硬體經由使用者操作的作業過程之認知，被告為自然人，不可能全天24小時線上監控，故不能將電腦軟硬體之認知，等同被告之認知，推論被告知悉各該會員特定傳輸檔案之行為，進而與之有所犯意連絡而成立共同正犯。若再將會員之傳輸與下載有合理使用之可能，本案起訴前著作權法關於非意圖營利之重製及公開傳輸以在數量及侵害金額須達一定額度始予處罰等，都不能認定被告知悉會員有侵犯著作權之故意，即無所謂「預見構成要件事實之發生」，難謂有何「間接故意」而與特定違反著作權法之會員有犯意連絡，與之成立共同正犯。

(四)提供檔案分享軟體是否對使用者之侵權成立幫助犯？

1.檔案分享軟體提供者未建立控管及過濾機制，對於會員侵害著作權行為不構成作為幫助犯

「幫助他人實行犯罪行為者，為幫助犯」，刑法第30條前段有明文。其成立要件可分為主觀要件與客觀要件，主觀上，幫助者必須有幫助的故意，客觀上必須有故意違犯的主行為與幫助者的幫助行為。

被告提供會員搜尋檔案之機制、在網站網頁設計最新MP3排行榜、哈燒友設定等服務及簡化會員搜尋及下載檔案過程，固然對於會員侵害著作權提供助力。惟被告提供之ezPeer軟體有多種用途，而非專供會員違法侵害他人著作權從事犯罪為目的，是本案在此涉及之爭點乃「中性行為」（neutrale Verhaltensweisen ）幫助之問題，即提供助力者的行為雖然可以用來幫助他人實現構成要件，但是助力行為本身可以是對任何人為之，助力的行為，相對於正犯行為人或正犯的行為有其獨立性，並非專為法律上不法的目的而為之。本案被告不論提供上開主要服務（提供ezPeer軟體），或是周邊服務（簡化下載程序），所提供的對象可以是任何會員，並非針對某特定會員，且其行為有其獨立性，可以使會員藉其提供的服務而下載、交換任何的檔案，其提供之助力並非專為犯罪而為之，業如上述，而此等特點，正符合「中性幫助」之行為態樣。而本案無法證明被告基於侵害他人著作權之意圖而提供ezPeer服務機制，也無從確認採取P2P傳輸方式的ezPeer機制只使用於著作權侵害的用途上或以此為主要用途，均不構成作為之幫助犯。

2.檔案分享軟體提供者未建立控管及過濾機制，對於會員侵害著作權行為亦不構成不純正不作為幫助犯

本案檢察官認為全球數碼公司在ezPeer網站應設計監控機制，以知悉個別會員所下載之檔案為何，然法院認為，全球數碼公司為達收費目的，在軟體技術上設計以僅回報下載封包流量而無關下載封包內容之方式，達到驗證會員已否付費或所餘P點是否足夠之目的即可，無須藉ezPeer網站之主機監控功能即可知悉會員間彼此提供、下載之檔案名稱。被告之ezPeer網站平台對會員並無操控、過濾之能力。

法院甚至進一步認定，被告並無過濾義務，蓋被告係依法成立公司，設立ezPeer網站機制，提供消費者網路線上P2P服務，法律上亦無任何規範，要求P2P業者必須逐一檢視自己營運系統上是否有具體的著作權侵害行為並加以控制。由於被告設立ezPeer網路機制，並不曾違反任何客觀義務，即不應要求其對結果之發生，負任何防止義務。法院亦評估設立過濾機制之可能性及實益，認為告訴人之著作不止千萬，相同或類似之演唱者、歌名、專輯名稱，不知凡幾，難以認知告訴人「所有」享有著作權之MP3檔案，無從設計防堵其會員傳輸告訴人之MP3音樂檔案而不至於影響其他MP3錄音著作檔案查詢之機制。

刑法第15條規定：「對於犯罪結果之發生，法律上有防止之義務，能防止而不防止者，與因積極行為發生結果者相同。因自己行為致有發生犯罪結果之危險者，負防止發生之義務」。只有對於該結果的發生負有防止其發生的法義務之人，不履行這種防止結果發生的法義務，致發生構成要件該當結果者，始有可能構成不純正不作為犯。此一防止結果發生之義務，即前述規定「對於一定結果之發生，法律上有防止之義務」。法院同意，被告所提供之ezPeer網站機制，或許會提高告訴人著作權受侵害之危險，但被告未設立字串，建制過濾機制之不作為，一則因其對於告訴人著作權法益受侵害之結果不具保證人地位，二則以現行技術而論，無從認其對於結果之發生能防止而不防止，其不作為態樣既與不純正不作為幫助犯之客觀不法構成要件並不相符，對於會員侵害著作權法之犯行，不致構成不純正不作為幫助犯。

(五)「媒介中立原則」與著作權之保護

本案法院述及「媒介中立原則」與著作權保護之關係，值得肯定。

由於著作通常附著於一定之媒介或載體，以供他人感知其內容。隨著科技發展，著作所附著之媒介不斷演進，不問係書籍、期刊、磁碟片、錄音帶、電子儲存媒介（如錄影帶、CD、VCD 、DVD ）等實體物，著作權人均享有同等之著作權保護，此即所謂「媒介中立原則」。隨著科技之發展而有不同之面貌，「媒介中立原則」可廣泛地解釋成「科技中立原則」，關於著作附著之媒介或載體，除實體儲存媒介外，尚已包括溝通或娛樂系統（如廣播）、表達模式。即便網際網路上資訊眾多，重製、公開傳輸任何文字或圖片等資訊輕而易舉，著作權於網路世界中仍受同等保護。

資訊科技有助於資訊及資料散布之精確性、便利性及普遍性（fidelity, facility and ubiquity ）。P2P分享軟體是數位格式檔案之傳輸技術，有利著作之傳輸，網路使用者經由P2P傳輸技術，較以往更能接觸更多著作。P2P傳輸技術之自由、公開特性，與網際網路設計之初始目標相契合，基於「媒介中立原則」，不應對於發展或提供P2P分享軟體者，予以苛責。對於利用P2P分享軟體侵害他人著作，固應自行負責，除非能證明提供P2P分享軟體者與使用者有侵害著作權之共犯事實，否則不應將利用P2P分享軟體侵害他人著作之行為人責任，轉加於發展或提供P2P分享軟體之人。本案法院認為，「P2P軟體及網路平台純具『資訊流通管道』之性質，僅為一網際網路媒介，而屬提供網路傳輸之管道，即應有媒介中立原則之適用，因科技僅為協助人類與他人溝通、分享資訊之工具，而散布誘因與創作誘因同等重要，如新興科技提供業者能無後顧之憂、無須擔憂負擔侵權責任，將可全心全力地發展新媒介或新興科技，藉此提供社會大眾更先進的使用工具，自對社會大眾有利。反之，如要求新興科技提供業者為使用者之侵權行為負責，將會延緩新興科技之進展速度，新興科技提供業者為求生存，勢必將其交易成本轉嫁由使用者及社會大眾負擔，然著作權體制之主要目的本在以最少的成本追求有價值、多元化的表達極大化，是以對處於中立地位之新興科技提供業者課以責任所生之影響絕非社會大眾所能接受。準此，本不因被告提供足可為侵害著作權工具，即令被告加以負責，而應就具體個案判斷科技提供業者是否逾越其中立地位而定其責任。」

法院對於96年7月11日修正公布著作權法增訂第87條第1項第7款、第2款、第93條第4款之平台業者之提供服務責任，98年5月13日增訂第90之4條至第90之12條之網路服務提供者之民事免責事由，亦有所定位。法院認為這些新修正規定，在「衡平保護著作權之利益與新興科技之發展」，「使行為人於事前（ex ante ）即可確定法律內容，瞭解相關規範，個人因得以於行為之前即瞭解嚴格規定之內容，預期其行為尺度，日後法院及行為人無須因法令適用界線有隱晦不明之虞而另行支付取得資訊成本，同時可降低執法成本及守法成本」不過，法院並未明示，本案發生於修法以前之事實，若適用新修正之規定，是否即可判定被告「視為侵害著作權」，或得適用網路服務提供者之民事免責事由，法院僅是明示，司法機關對於「媒介中立原則」必須固守，而對於特定的行為是否課以法律責任，必須以法律明定，以供遵循，網路服務提供者對於使用者之侵害著作權行為，該如何因應始得免受法律責任之牽連，亦應明白規定，以供事前準備或事後因應。這其實是法院在本案判決認事用法之後，另外對於「媒介中立原則」與著作權保護關係，對公眾所作出之重要宣示，在司法實務上，並不多見。

(六)刑罰與著作權之保護

針對國人常以刑事訴訟對抗著作權之侵害行為，甚至導致著作權人藉由刑事訴訟對侵權人產生幾近恐嚇取財的高額賠償要脅，本案法院亦於判決最後一段，有所回應與針砭。雖然在事實上，法院亦承認，「被告提供ezPeer機制之行為造成告訴人錄音著作權中重製權、公開傳輸權之損害」，但因為「被告本人並未從事關於擅自重製、公開傳輸他人著作罪之構成要件行為，而檢察官所舉之證據均不足認定被告業與實際從事著作權侵害之ezPeer軟體使用者成立共犯關係」，「被告如何以一提供軟體及網路服務之行為，與為侵害著作權之特定會員有何犯意聯絡與行為分擔」，檢察官必須具體明確提出嚴格之證據，法院「無由容許類推或擴張解釋之方式而為被告有罪之推論」，法院這樣的堅持，其實是源自於在判決最後所特別強調，「刑罰乃國家對人民基本權利最嚴重的剝奪，因此，以刑法作為國家追求特定社會目的的工具時，必然是最後一種不得已的選擇，此為刑罰最後手段之特性。」由於本案係刑事訴訟，判決結果將決定發展或提供P2P分享軟體之人是否有罪，而非對於使用者之侵害著作權行為應否負損害賠償責任，法院當然必須謹慎為之。然而，法院沒有關注到，也無力處理的是，現行民事訴訟法制，並沒有賦予著作權人有效地遏阻侵害著作權之繼續發生，或是自侵害著作權之人，獲得適當地損害賠償，導致作權人必須藉助刑事訴訟，達到前述目的。只是這樣的策略，遇到深思熟慮的法院，並無法如願。長遠而言，如何建構有效的民事訴訟法制，落實著作權人權利之保障，可能才是理想的作法。