誰擁有你的電腦軟體？

100.01.29.完成
有著作權 侵害必究
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買了一部車，可以將他免費借給朋友開，收錢出租給需要的人使用，開了幾年後，還可以當中古車轉賣；買了一本書，可以免費借給朋友看，收錢租給需要看的人，不想保存了，也可以網拍或轉賣給二手書店。一切是那麼地當然，但有一些法律關係在其中，不是一般人會去注意的。

一般人買車或買書，取得了車或書的所有權，基於民法上物權的規定，所有權人當然可以自由將自己的車或書，出借、出租或轉賣。但是書是受著作權法保護的著作，情況與車不太一樣。

依據著作權法的規定，著作人對他所創作的作品，享有著作財產權，而著作財產權的內容，包羅萬象，不一而足。以書為例，手稿印成書，是「重製權」的行為（§22），賣書是「散布權」的行為（§28bis），租書是「出租權」的行為（§29）。如果是賣別人盜版的書，雖然不構成侵害「重製權」，但會構成侵害「散布權」，即使僅是出借盜版書，還是會被視為侵害著作權（§87-I-6）。

如果貫徹著作人的著作財產權，即使是買正版書的消費者，也不能任意出租或轉賣正版書，這對花錢取得所有權的消費者並不公平。所以，著作權法特別引進「第一次銷售理論」或「耗盡原則」，均衡著作權人與消費者的利益。在正版書還沒有賣出以前，保障著作人的著作財產權，「散布」或「出租」的行為，都應獲得著作財產權人的授權。一旦正版書賣出後，消費者對取得所有權的正版書，就可以自由「散布」或「出租」（§59-I, §60），著作財產權人對自己已經賣出的正版書，既然已取得「對價(consideration)」，獲有好處，就不能再以「散布權」或「出租權」，限制消費者後續的「散布」或「出租」行為。

這些著作權法上的均衡規定，在軟體的消費上，由於軟體的特性，在著作權法的規定及廠商的契約處理，未必能一體適用。消費者必須瞭解並仔細思考，花錢買軟體，到底是買的甚麼東西？是買到軟體的所有權？還是僅買到授權？如果沒有買到所有權，到底能不能向買書一樣，將軟體轉售？即使買到軟體的所有權，可不可以將軟體轉租？

美國聯邦第九巡迴上訴法院2010年9月在Vernor v. Autodesk, Inc 621 F.3d1102, 1108-09 (9th Cir. 2010)一案中，認定購買軟體的消費者，並沒有取得軟體之所有權，而僅是取得使用軟體之授權，所以不適用著作權法的「第一次銷售理論」，消費者對於花錢取得的軟體，不可以轉賣。

在Vernor v. Autodesk,案中，原告Vernor自軟體公司被告Autodesk的買家買到一套軟體，後來原告Vernor將開套軟體在拍賣網站eBay上轉賣，被告Autodesk主張這項轉賣侵害到他們的散布權。

法院及雙方對於美國著作權法第109條所定「第一次銷售理論」的適用，並無爭議，亦即若著作權人未將著作重製物的所有權合法地出售，付費的被授權人並不能因為著作權人的授權，就取得轉賣著作重製物的權利。此外，「善意買受人（good faith purchaser）」原則僅適用於有體物之交易，並不適用於無體物之交易，在著作權法中也沒有適用餘地。

原告Vernor主張他是從被告Autodesk的消費者那邊，買到被告Autodesk發行的軟體，依美國著作權法第109條所定「第一次銷售理論」的規定，有權轉賣該套軟體，被告Autodesk無權禁止。

被告Autodesk則抗辯，他們的軟體都是以「一次付費，永久使用」的授權方式行銷，消費者付一次費用，是取得永久使用軟體的授權，並沒有取得軟體的所有權，僅取得授權的消費者，就無權轉賣軟體，也不能再授權他人使用軟體。

原本聯邦地方法院認定被告Autodesk「一次付費，永久使用」的行銷方式，就等於是原版軟體光碟的所有權買賣行為，但聯邦第九巡迴上訴法院撤銷這項見解。關於著作利用之授權或重製物所有權之移轉的區別，聯邦第九巡迴上訴法院認為，「當著作權人之行為合於以下情形時，軟體使用人僅是被授權人，而非重製物之所有權人：(1)指明使用人係被授予使用權；(2)嚴格地限制使用人移轉軟體之能力；(3)課以顯著的使用限制。(We hold today that a software user is a licensee rather than an owner of a copy where the copyright owner (1) specifies that the user is granted a license; (2) significantly restricts the user's ability to transfer the software; and (3) imposes notable use restrictions.)」而在本案，被告Autodesk保有軟體的所有權，並課以嚴格的移轉限制，其授權條款明示該授權不得移轉，未經其書面同意，軟體不得移轉他人使用或出借他人，也不得在西半球以外地區使用，更不得複製、修改、翻譯、進行還原工程、刪除任何標示、破解防拷設計，違反者均喪失使用之授權。這些限制，在在都顯示被告Autodesk沒有移轉原版軟體光碟的所有權。

聯邦第九巡迴上訴法院探究美國國會在制定著作權法第109條及第117條有關軟體「第一次銷售理論」規定之原意，認為本案爭點不在於原版軟體光碟所有權之移轉，而是此項交易到底有沒有授權。而關於授權之契約設計，若市場可以接受，著作權人就能以契約限制著作之利用及再散布範圍。

消費者在市場上明明花錢買到一片光碟或一盒軟體，為何變成只取得嚴格的授權，而沒有取得物的所有權。本案的爭點集中在於著作權人到底可否以契約擴大其著作權的範圍，或限制消費者對著作的利用。法院認為，依著作之特性以及市場接受之程度，並不排除著作權人得以契約確認僅是著作利用之授權，而不是重製物之物權轉讓。事實上，美國國會在制定「第一次銷售理論」規定時，政策上已明確地將其適用於新取得著作重製物所有權人，所以，若著作財產權人決意不讓消費者取得著作重製物之所有權，原本就是可以透過契約不讓消費者取得所有權，進而不能引用「第一次銷售理論」以對抗著作財產權人。

在Vernor v. Autodesk, Inc案之後，聯邦第九巡迴上訴法院在MDY Industries, LLC v. Blizzard Entertainment. Inc., 2010 WL 5141269 (9th Cir. 2010)及UMG Recordings, Inc. v. Augusto, 2011 WL 9399 (9th Cir. 2011)二案中，也一再重申該院一貫所主張著作權產業得透過契約排除適用「第一次銷售理論」之立場。MDY案是遊戲軟體業者以授權方式讓玩付費家玩線上遊戲，法院認定玩家未取遊戲軟體程式之所有權，僅是取得使用軟體之授權。UMG案是唱片業者主動寄送註明「專供宣傳使用，禁止轉售(Promotional Use Only—Not for Sale)」之新曲CD，讓電台免費播送而促銷新歌，法院認定是唱片業者授權電台播送新歌，不是將CD送給電台，所以該宣傳用之CD不可以轉賣。

著作權人是不是真的可以用契約限制消費者對於著作重製物之使用？由美國聯邦第九巡迴上訴法院連續幾個案件觀察，雖然是肯定的，但還是有一些限制，不是漫無章法，無所不能。主要是著作權人必須讓消費者很清楚地知道，他沒有取得所有權，只能在明白的限制範圍內利用著作，而且在著作的性質上適合如此限制，市場也已形成這樣的交易模式。