私服沒有侵害著作權？

102.05.03. 完成
有著作權 侵害必究
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私服沒有侵害著作權？智慧財產法院101年度刑智上訴字第42號刑事判決推翻司法實務過往認定私服構成侵害之先例，引發遊戲軟體業者及玩家之高度爭議，仔細觀察法院判決之理由，諸多觀點實有值得斟酌之餘地。

本案是實係因被告未經授權重製「Luna Online Game」、「天堂II」等電腦程式著作，架設未經授權，且得自行調整遊戲內容之遊戲伺服器，供不特定玩家登入進行遊戲，就是一般所稱之「私服」，藉此營利。

此外，被告還重製「Luna Online Game」網路遊戲圖片著作，架設魔力luna（http：/www.myluna.tw）網站、魔力天堂II（http：/www.ss500.com）及前述二種遊戲之共同論壇：魔力玩家社區（http：bbs.ss500.com ）等網站。

一般遊戲程式中含有供玩家登入遊戲使用之電腦程式著作，被告先將這項登入遊戲路徑更改至私服之登錄程式後，再將該改作之登錄程式上傳自己之魔力玩家社區網站，使欲登錄私服遊戲之不特定玩家先重製安裝著作財產權人所提供之官方版用戶端軟體後，再至被告架設之魔力luna、魔力天堂II網站，重製下載經改作完成之私服專用登錄程式，就可將遊戲登錄路徑改為進入被告架設之私服遊戲「Luna Online Game」、「天堂II」線上遊戲內遊戲。被告還進一步自行調整遊戲內容之私服，銷售私服遊戲內之虛擬商城寶物及遊戲點數以營利。

被告經專屬被授權人查獲報警偵辦，由檢察官以違反著作權法第九十一條第二項意圖銷售而擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權罪及同法第九十二條之擅自以改作之方法害他人之著作財產權罪起訴。

法院分別處理以下數點：

一、修改「登入程式」之「參數」或「IP位址」，不屬於電腦程式著作之「改作」。

本案被告先將遊戲程式中供玩家「『登入』遊戲使用之電腦程式著作程式」，修改其「參數」或「IP位址」為可登入遊戲路徑至私服之登錄程式並上傳自己經營之魔力玩家社區網站內，玩家下載該登錄程式，結合官網所提供之用戶端軟體後，即可將遊戲登錄路徑改為進入被告架設之私服遊戲「Luna Online Game」、「天堂II」線上遊戲內遊戲。

法院認定被告修改「登入程式」之「參數」或「IP位址」，不屬於電腦程式著作之「改作」，且遊戲用戶不論係登入官網或被告之私服，均係使用官網提供之用戶端正版遊戲軟體，差別者僅在於「登入程式」部分，官網與私服兩者不同，所以也不構成侵害著作財產權。

法院這項見解，前半段係正確，後半段即非正確。被告修改「登入程式」之「參數」或「IP位址」，僅係變更登錄至官網之路徑，未修改程式本身，故不屬於電腦程式著作之「改作」，此固為正確之解，惟被告未經授權，於網路上提供修改後之「登入程式」，一方面重製程式，另方面也公開傳輸程式，已經構成侵害「登入程式」之重製權與公開傳輸權，不應僅因「參數」或「IP位址」變更，內容與官網提供之「登入程式」相同，即不構成侵害。簡言之，未經授權於網路上提供「登入程式」，就係侵害重製權與公開傳輸權，不因其程式是否修改，是否來自官網，而有不同。

二、檢察官無法證明被告私服所重製之遊戲主程式係來自官網

智慧財產法院認為，被告私服之伺服器端雖有遊戲主程式，但無法證明係非法重製自本案告訴人之版本，雖然告訴人主張被告遊戲主程式係繁體中文介面，非韓文或簡體中文，可證被告遊戲主程式係非法重製告訴人之主程式，但法院認為繁體中文介面係由臺灣地區玩家端之遊戲程式決定，不能單由繁體中文介面，認定被告私服之遊戲主程式係拷貝自告訴人官網。

法院這項錯誤認定，其最大之迷思在於誤認被告必須直接重製自專屬被授權人之遊戲主程式，始構成侵害重製權，而既然被告可能重製自其他國家或地區之遊戲主程式，且檢察官又不能證明係直接重製自專屬被授權人之遊戲主程式，故判定被告無罪。然而，由於專屬授權之被授權人在我國境內享有重製遊戲主程式之權利，則凡在我國境內重製該遊戲主程式而未經授權者，均構成侵害重製權，專屬被授權人均得以自己名義對其主張權利，至於重製之版本來自何處，應不是重點。法院未關注被告未經授權之重製及公開傳輸行為，卻以內容相同為不違法之理由，實難贊同。

法院又因本案起訴意旨僅就所謂登入程式改作部分主張被告違法，並未就伺服器端遊戲主程式以及玩家端遊戲程式為主張，故此部分不是本案論究重點。然而，告訴人主張被告私服上非法盜拷官網之圖片，正是私服伺服器端重製遊戲主程式之結果，不宜捨私服伺服器端重製遊戲主程式而不論，法院卻以官網與私服唯一之差別，僅在於導引登入伺服器之IP位址不同，遊戲畫面所呈現之圖片相同，係因相同程式運作下自然產生，非被告刻意重製其中某一圖片，不構成侵害重製權，事實上，被告未經授權於境內重製專屬授權之被授權人在我國境內享有重製權利之遊戲主程式，已構成侵害，遊戲畫面所呈現之圖片相同，應屬同一侵害之一部分，而非未構成侵害。

三、「專屬授權」是「法定代位權」？

本案智慧財產法院談到，「專屬授權為獨占性之授權，其屬法定代位權之性質，有第三人侵害著作財產權，專屬被授權人為侵害著作權之犯罪被害人，其得提起刑事告訴或自訴。」其將「專屬授權」定位為「法定代位權」，未必精確，蓋關於「代位權」之相關規範，見諸民法第二百四十二條規定：「債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利。但專屬於債務人本身者，不在此限。」而第二百四十三條規定：「前條債權人之權利，非於債務人負遲延責任時，不得行使。但專為保存債務人權利之行為，不在此限。」故「代位權」必須係「債務人對於債權人已產生遲延責任」，「債務人對於他人享有債權而竟怠於行使其權利」，乃使債權人為基於保全自己債權之目的，以債權人自己之名義，行使債務人對他人之債權。至於「專屬授權」，依著作權法第三十七條第四項明文規範之三項效果，包括(1)專屬授權之被授權人在被授權範圍內，得以著作財產權人之地位行使權利；(2)專屬授權之被授權人在被授權範圍內，得以自己名義為訴訟上之行為；(3)著作財產權人在專屬授權範圍內，不得行使權利。從而，「專屬授權」必非因著作財產權人對於專屬授權之被授權人有任何「遲延責任」，且著作財產權人對於他人並未「怠於行使其權利」，而係著作權法限制著作財產權人在專屬授權範圍內，不得行使權利，此此絕非「代位權」之性質。

四、IP位址參數不是「防盜拷措施」

智慧財產法院惟一值得肯定的是關於IP位址參數性質之論斷。關於IP位址參數可否認為係業者之「防盜拷措施」？變更IP位址參數可否視為破壞防盜拷措施？法院則採否定說，認為雖然IP位址「可影響消費者究竟係登入官網或私服，惟IP位址主要之功能亦僅在於此，且此一IP位址係由電信業者提供，並非程式設計師所自行設計，此一IP位址之參數亦不具有任何防盜拷功能，是以，變更IP位址參數亦不能認為係破壞防盜拷措施」。

本案智慧財產法院之見解，顯然受到錯誤之專屬授權概念所一再誤導，有以致之，其先誤認「專屬授權」是「法定代位權」，再誤認只要係重製自境外程式，境內專屬授權之被授權人即不得主張權利，殊不知只要在境內之重製或公開傳輸行為未經授權即屬侵害，並不問其著作源自何處；法院更進一步誤認只要電腦程式內容相同，或是來源相同，即非侵害行為，竟不認為未經授權之重製及公開傳輸即屬於違法行為。此等嚴重錯誤，均有待最高法院未來於上訴審予以糾正。


智慧財產法院刑事判決
101年度刑智上訴字第42號
上 訴 人　臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
上　訴　人　何成煌　　　　
即　被　告　　　　　　　　

上　訴　人　陳珮琳　　　　
即 被　告　　　　　　　　
共 同
選任辯護人　陳光龍律師
上　訴　人　何博軒　　　　
即　被　告　　　　　　　　
被 告　何鴻源　　　　
共 同
選任辯護人　顏火炎律師
上列上訴人因被告等違反著作權法案件，不服臺灣臺中地方法院九十九年度智訴字第四號，中華民國一○一年一月二十日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署九十八年度調偵字第五七六號）提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於何成煌、陳珮琳、何博軒部分撤銷。
何成煌、陳珮琳、何博軒無罪。
其餘上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：
(一)何成煌、陳珮琳、何博軒、何鴻源與郭冠君（檢察官另行通緝）等人均明知「Luna Online Game」、「天堂II」等網際網路線上遊戲，分屬臺灣地區之茂為科技股份有限公司（下稱茂為公司，民國九十八年八月二十日更名為茂為歐買尬數位科技股份有限公司）、吉恩立數位科技股份有限公司（下稱吉恩立公司）已受專屬授權之網路線上遊戲之專屬授權人，為有著作財產權之電腦程式著作。
(二)詎何成煌等人共同基於侵害著作財產權之犯意，於不詳時間，在不詳地點，未經茂為公司、吉恩立公司之同意或授權，意圖營利，擅自重製茂為公司、吉恩立公司擁有著作財產權之「Luna Online Game」、「天堂II」等電腦程式著作，架設未經授權，且得自行調整遊戲內容之遊戲伺服器（以下簡稱私服），供不特定之玩家登入進行遊戲以營利。何成煌等人並擅自重製茂為公司擁有著作財產權之「Luna Online Game」網路遊戲圖片著作，用以架設魔力luna（http：/www.myluna.tw）網站。另向不知情之戰國策國際股份有限公司（下稱戰國策公司）租用網域名稱，架設魔力天堂II（http：/www.ss500.com）、及前開二種遊戲之共同論壇：魔力玩家社區（http：bbs.ss500.com ）等網站。何成煌等人先將遊戲程式中供玩家登入遊戲使用之電腦程式著作程式，擅自加以改作，完成更改登入遊戲路徑至私服之登錄程式，再將該改作之登錄程式置於上開魔力玩家社區網站內，使欲登錄私服遊戲之不特定玩家先重製安裝茂為公司、吉恩立公司所提供之官方版用戶端軟體後，再至上開魔力luna、魔力天堂II網站重製下載前開經改作完成之私服專用登錄器，重製下載完成後，即可將遊戲登錄路徑改為進入何成煌等人架設之私服遊戲「Luna Online Game」、「天堂II」線上遊戲內遊戲。何成煌等人並藉此可自行調整遊戲內容之私服，銷售私服遊戲內之虛擬商城寶物及遊戲點數以營利。
(三)何成煌、陳珮琳基於與郭冠君等人共同侵害上開著作財產權之犯意聯絡，由何成煌提供其所申請開立之彰化銀行沙鹿分行00000000000000號帳戶，陳珮琳則提供其所申請開立之台北富邦銀行豐原分行000000000000號帳戶，供不特定玩家購買進行上開私服遊戲購買遊戲虛擬寶物或點數匯款結算金額之用，並由何成煌、陳珮琳負責提領上開帳戶內所得之金錢，而由何成煌送交至大陸地區交與郭冠君等人。另何博軒則基於幫助何成煌、陳珮琳、何鴻源、郭冠君等人遂行上開犯罪交易之犯意，提供其向數字科技股份有限公司所申請設立之「8591」交易平臺帳戶，供上開私服交易寶物及點數所用，並提供台北富邦銀行豐原分行000000000000號帳戶，供何成煌、陳珮琳將部分結算金額匯入帳戶內，而幫助何成煌、陳珮琳、何鴻源、郭冠君等人以上開侵害著作財產權之方式以營利。
(四)嗣於九十七年十二月間茂為公司人員於上網時發現，報警循線查獲，並於九十八年六月間通知吉恩立公司告訴偵辦。於九十八年五月二十六日為警持搜索票前往改制前之○○縣○○市○○街○○○號搜索，扣得電腦主機二部、銀行存摺、筆記資料、行動電話手機、隨身碟、流水帳本、筆記本、門號卡等物品。因認何成煌、陳珮琳、何博軒、何鴻源與郭冠君等所為，均係犯違反著作權法第九十一條第二項意圖銷售而擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權罪及同法第九十二條之擅自以改作之方法害他人之著作財產權罪云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十四條第二項定有明文。而不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，則為同法第三百零一條第一項所明定。次按，認定犯罪事實須憑證據，為刑事訴訟法所明定，故被告犯罪嫌疑，經審理事實之法院，已盡其調查職責，仍不能發現確實之證據足資證明時，自應依法為無罪判決。又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即難遽採為不利被告之認定，此有最高法院七十六年台上字第四九八六號判例意旨足資參照。且事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎（最高法院二十年度上字第八九三號、四十年度台上字第八六號判例意旨參照）。至告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認（最高法院五十二年度台上字第一三○○號判例意旨參照）。
三、公訴意旨認被告等涉犯前開著作權法罪，無非係以證人即茂為科技股份有限公司○○○○林延壽及證人黃雅筑即吉恩立公司法務人員之證述，並有委任書、授權書、臺北市政府營利事業登記證等為其告訴權之依據；且有魔力Luna Online私服網頁畫面影印資料、私服連線測試結果畫面影印資料、私服畫面、魔力Luna Online 之畫面、魔力玩家社區畫面、天堂II私服畫面、Domain Tools資料、魔力Luna Online 私服遊戲及相關討論畫面、台北富邦銀行豐原分行函覆及被告陳珮琳提領現金畫面、彰化銀行沙鹿分行函覆被告何成煌之開戶基本資料及交易明細、台北富邦銀行交易明細資料、何博軒台北富邦銀行帳號000000000000資料、台北富邦商業銀行股份有限公司函覆帳號000-000000000000、000-000000002725開戶資料暨資金往來明細等、戰國策公司函覆租用人資料、中華電信函覆IP申設人資料、數字科技股份有限公司函、美商微軟公司函、中華電信函覆xuite 網頁之申設人資料及上網記錄、電腦內MSN 記錄等在卷可稽，復有扣案之電腦主機、銀行存摺、筆記資料、行動電話手機、隨身碟、流水帳本、筆記本、門號卡等物品為主要論據。
四、訊據被告何成煌、陳珮琳、何博軒、何鴻源均堅詞否認上情。被告何成煌辯稱伊已六十一歲，對電腦並不精通，且本業係經營茶葉買賣生意，僅係信賴乾兒子郭冠君，將帳戶借予他使用等語；被告陳珮琳則辯稱伊對電腦亦不精通，且不認識郭冠君，乃念及以往夫妻情分，將帳戶借予何成煌等語；被告何博軒則辯稱伊係單純將帳戶借予父親使用等語；被告何鴻源則以平日與其他被告並無往來，MSN 對話中的主角不是伊等語置辯。
五、本院得心證之理由：
(一)按犯罪之被害人，得為告訴。而著作財產權專屬授權之被授權人在被授權範圍內，得以著作財產權人之地位行使權利，並得以自己名義為訴訟上之行為，著作財產權人在專屬授權範圍內，不得行使權利。刑事訴訟法第二百三十二條、著作權法第三十七條第四項分別定有明文。所謂犯罪被害人，係指因犯罪行為直接受損害之人。準此，專屬授權為獨占性之授權，其屬法定代位權之性質，有第三人侵害著作財產權，專屬被授權人為侵害著作權之犯罪被害人，其得提起刑事告訴或自訴。
(二)次按所謂「私服」者，乃指私人伺服器（簡稱私服，Private Server）意指各項具有網路連線功能的電腦遊戲中，由非官方人士架設、並提供連線遊玩服務的伺服器。在網路遊戲中，私服往往沒有得到營運者的授權，且分走了官方伺服器的玩家，會給正常營運帶來了一定損失。在一些具有連線功能的單機遊戲中，常見官方發布的伺服端程式使得玩家架設伺服器，多數歐美遊戲都會釋放類似的伺服端程式，例如「戰慄時空」系列、「絕冬城之夜」即以開放玩家架設私人伺服聞名。但在中國很少有人如此架設，因為這些伺服器軟體要求用戶端需獲得合法授權（以上參見維基百科，http://zh.wikipedia.org/wiki/%E7%A7%81%E6%9C%8D）。簡言之，所謂「私服」即指非官方網站所架設之伺服器，提供終端使用者相同於官網所提供之服務之經營者而言。私服所以興起，在於私服業者常以低於官網之月費（甚至不收月費）以及低於官網之寶物價格向玩家推銷，對玩家而言，只要能以較低之費用玩相同之遊戲，即有消費之吸引力，是以，私服對官網之獲利確實會造成一定之影響。
(三)大致而言，網路遊戲業者欲經營網路遊戲業務，必須解決三件主要問題：1.如何取得伺服器端主程式，以遊戲程式為例，其遊戲內容得以運作，並與玩家端之遊戲程式搭配運作之程式即為主程式；2.資料庫之建立，以遊戲程式為例，終端玩家進入遊戲後，究竟取名何種暱稱，歷經各種關卡後取得何種寶物等，凡此資料均需另以資料庫儲存，否則終端玩家下次登入後，將重新玩起，此不符玩家需求；3.如何將玩家端或用戶端之遊戲程式發送給終端玩家或消費者，並導引終端玩家登入自己之伺服器？上開三個問題，由上至下可縱向區分為伺服器端（通常為業者）之遊戲主程式以及用戶端之遊戲程式，其中伺服器端部分尚搭配資料庫，而用戶端之遊戲程式中則內含登入伺服器之登入程式。以正版網路線上遊戲經營者而言，其遊戲程式不論係自行撰寫或取得授權，必須在架設伺服器、建立資料庫後，向電信業者租用網路（一般均租用T1頻寬），以使玩家得以登入，此時電信業者即會指派IP位址供業者使用（例如：255.255.1.1 ；192.xxx.xxx .xxx等），網路業者取得上開位址後，即將此一IP位址之參數寫入其發送（售）予消費者或玩家之遊戲程式中，以便消費者於灌錄遊戲程式時，得以自動在消費者端電腦上建立登入之捷徑，至於如何使消費者取得遊戲程式，常見者例如在便利商店以極低或免費方式發售，或於路邊、電腦展時發送，晚近則多於官網上提供消費者免費下載灌錄，消費者一旦灌錄官網所提供之程式，即可在電腦上之捷徑點擊進入官網之遊戲。同此，「私服」經營者若欲提供相同於官網所提供之服務，亦必須先取得伺服器端之遊戲主程式，一般而言，除非官網經營者洩漏流出，否則私服業者實難取得伺服器端遊戲主程式，至於究竟係哪一地區之業者外流伺服器端之遊戲主程式，除非原始著作權人對其所授權之對象設有稽核措施，否則難以追蹤。而私服業者亦必須在啟動主程式後，架設自己之資料庫，以記錄玩家在自己私服中所輸入之暱稱、歷經之遊戲關卡以及所獲得之寶物等。基本上而言，官網與私服經營者間之資料庫幾乎不可能流通，換言之，玩家在官網所取之暱稱、歷經之關卡以及所獲得之寶物，無法移轉至私服資料庫中，玩家登入私服後，私服業者無法知悉該消費者過去於官網之暱稱、歷經之關卡及所獲得之寶物究竟為何，此所以私服經營者必須建立自己之資料庫，以記錄屬於自己之消費者資料。而私服玩家於建置上開架構後，亦必須向電信業者承租網路，同樣地，電信業者亦會指派一定之IP位址予私服業者，私服業者接下來必須解決之問題，即在於如何將官網之玩家導引至自己之私服，其最常見之作法，即係將包含其IP位址之資料製作成「PATCH 檔」（常見者如*.exe 檔，中國稱之為「補丁」），提供給玩家，由於此種私服常涉及侵害官網權利問題，因此在提供此一「PATCH 檔」程式予玩家之作法上，不若官網般透過便利商店、電腦展、路邊發送等公開方式，而係透過其私服網站供玩家下載，玩家一旦下載該PATCH 檔並執行後，即會在其電腦桌面建立登入私服之捷徑。茲有必要再進一步說明者，乃私服業者毋須提供用戶端之遊戲程式予玩家用戶，僅須提供上開包含其IP位址之「PATCH 檔」供用戶灌錄即可（此部分詳後所述）。至於玩家如何發現某一遊戲之私服存在與否，實務上多係透過網路搜尋，即可得知究竟有若干某一遊戲之私服存在（有關「官網」與「私服」之關係圖，請參照附件圖示）。
(四)本案公訴人認被告等侵害告訴人著作財產權，主要係指被告下列行為：1.被告何成煌等人先將遊戲程式中供玩家「『登入』遊戲使用之電腦程式著作程式」，擅自加以改作，完成更改登入遊戲路徑至私服之登錄程式；2.再將該改作之登錄程式置於上開魔力玩家社區網站內；3.使欲登錄私服遊戲之不特定玩家先重製安裝茂為公司、吉恩立公司所提供之官方版用戶端軟體後；4.玩家再至上開魔力luna、魔力天堂II網站重製下載前開經改作完成之私服專用登錄器，重製下載完成後，即可將遊戲登錄路徑改為進入何成煌等人架設之私服遊戲「Luna Online Game」、「天堂II」線上遊戲內遊戲。綜觀上開過程，可知終端玩家（消費者端）電腦中所灌錄之遊戲程式係來自於告訴人茂為公司、吉恩立公司所提供之官方版用戶軟體（即正版軟體），而被告等人則係在其網站中提供「登入軟體之程式」，換言之，本案中「Luna Online Game」、「天堂II」等網際網路線上遊戲用戶不論係登入告訴人官網或被告之私服，均係使用告訴人所提供之用戶端正版遊戲軟體，差別者僅在於「登入程式」部分，官網與私服兩者不同。
(五)按所謂「登入程式」固然係指一種電腦程式，然此一電腦程式於執行登入時，究竟係登入哪一個IP位址，端視使用者輸入之「參數」或「IP位址」為何而定，例如輸入之參數為「192.168. 192.192」者，登入程式即將消費者之電腦導向該特定IP位址之伺服器，若將上開位址變更為「255.192.192.1 」，則「同一登入程式」即會將消費者端之電腦導入變更後之特定IP位址伺服器，換言之，該登入程式完全不需改作，唯一需變更者，僅在於該參數或IP位址，舉例而言，郵差職司遞信（此猶如登入程式之功用），而郵差究竟將該信件投遞至哪一家、哪一地址，端視該信件上所記載之地址（此一地址猶如IP位址或參數）而定，倘欲使郵差將原應投遞至門牌一號之信件改投遞至門牌三號，只需將該信件上之地址號碼改寫，無庸改變郵差。本案中被告所謂改變登入路徑之行為即同此，被告僅需在私服網路上提供已經預先輸入完成之IP位址或參數做成執行檔（PATCH 檔），消費者在下載執行被告所提供之執行檔後，即可自動完成變更參數或IP位址之程序，此一變更後之IP位址或登入捷徑是否會「覆蓋」消費者電腦端螢幕上之官網捷徑，端視該登入程式之設計，換言之，消費者端之電腦登入捷徑可能為官網、私服兩者併存，亦有可能係僅有私服之登入捷徑，就本案而言，究竟係何者，公訴人及告訴人均未證明，惟不論何者，此種行為可否認為係「改作」登入程式，非無疑問。蓋被告根本無需去改變登入程式之登入功能，亦無需自己撰寫一個登入「程式」，也無需重製、改作登入「程式」，實際上而言，被告仍係利用告訴人官網所提供之原始登入程式執行登入，被告僅僅係將登錄程式中由電信業者指派予官網業者之IP位址參數數值變更為電信業指指派予私服業者之IP位址，同一登錄程式即會執行其原本被設計應執行之登入功能。
(六)次按所謂著作者，乃指屬於文學、科學、藝術或其他學術範圍之創作，著作權法第三條第一項第一款定有明文。而著作之種類，依其內容，又可分為語文、音樂、戲劇、舞蹈等，而電腦程式著作亦為其一，同法第五條第一項第十款亦設有規定。承前所述，本案被告倘欲使原登入於告訴人官網之玩家改登入被告之私服，僅需改變登入之IP位址參數，即可將玩家導向被告之私服，無需改變登入程式（登入程式之登入功能並未改變），亦無需改變玩家原先自告訴人官網所下載或灌錄之用戶端正版遊戲程式，是以，應探究者，乃此種改變登入IP位址參數之行為是否構成「改作登入程式」？如前所述，所謂IP位址僅係一系列數字之參數，其性質有如信件上之門牌號碼，而不論係官網或私服，其IP位址參數究竟為何，均有賴電信業者提供，非正版遊戲業者或私服業者可自行創造，因此，此種數字參數可否認為係一種「創作」，實有疑義。以上開所舉IP位址參數（即xxx.xxx.xxx.xxx ）為例，此種參數代表一「位址」（地址），此一地址並非文學、科學、藝術或其他學術領域，實不應視為創作，再以信件為例，信封上所記載之投遞地址並非文學、藝術創作，但信封內之文件即有可能為文學或藝術創作，是更改信封地址並非創作之改作，而變更IP位址參數亦非改作「創作」（著作），不能因IP位址遭改變即認為整個登入程式被改作，此猶如不能因信封地址被改變（作），即認為郵差之投遞功能被改變（作）。茲再予深論者，所謂IP位址參數可否認為係業者之「防盜拷措施」？變更IP位址參數可否視為破壞防盜拷措施？如前所示，IP位址固然可影響消費者究竟係登入官網或私服，惟IP位址主要之功能亦僅在於此，且此一IP位址係由電信業者提供，並非程式設計師所自行設計，此一IP位址之參數亦不具有任何防盜拷功能，是以，變更IP位址參數亦不能認為係破壞防盜拷措施，自無疑問。至於為了改寫IP位址參數，是否需破壞「登入程式」之防盜拷措施，或者本案之「登入程式」是否有防盜拷設計，均未見告訴人舉證證明，自無從認為被告係以破壞防盜拷措施方式改寫IP位址之參數。
(七)查本案告訴人系爭「Luna Online Game」、「天堂II」等網際網路線上遊戲係自韓國取得專屬授權（參內政部警政署刑事警察局卷「980804刑偵九一字第0980103383號」警卷C第一○七頁），換言之，系爭遊戲程式並非僅存在於臺灣，其他國家（例如中國、美國等）亦均有當地之被授權業者，是以，究竟被告私服伺服器中所灌錄之遊戲主程式係自何處非法重製而來、究竟係侵害哪一地區之專屬被授權人或著作財產權人，公訴人無法證明，告訴人於本院審理時亦坦承不清楚被告伺服器端之主程式究竟從何而來（參本院卷(二)第十七頁），換言之，被告之伺服器端遊戲主程式縱係非法重製而來，亦無法證明究竟是否係源自本案告訴人，倘非源自本案告訴人，則告訴人能否提起本件告訴，即非無疑。另告訴人指稱被告遊戲主程式係繁體中文介面，非韓文或簡體中文，可證被告遊戲主程式係非法重製告訴人之主程式云云。惟查，臺灣地區玩家端之遊戲程式可自告訴人之網頁或自正常管道（例如超商、電腦展或路邊發送）取得而灌錄，一旦玩家灌錄正版遊戲程式，其遊戲介面即係以繁體中文呈現，此際，倘玩家下載被告所提供之更改IP位址PATCH 檔後再執行該程式，僅會將原預設之官網IP位址變更為被告之私服位址，並不會改變繁體中文介面，同理，倘玩家端所灌錄之正版遊戲程式係韓文、英文或簡體中文版，則改變IP位址亦不會改變原有之文字介面，是以，單由繁體中文介面認定被告私服之遊戲主程式係拷貝自告訴人官網云云，並不正確。況本案告訴人亦自承臺灣玩家係先重製安裝茂為公司、吉恩立公司所提供之官方版用戶端軟體後，再至被告魔力luna、魔力天堂II等私服網站重製下載經「改作」完成之私服專用登錄器，重製下載完成後，即可將遊戲登錄路徑改為進入何成煌等人架設之私服遊戲網站，足徵告訴人亦不否認玩家端所灌錄之遊戲程式係正版軟體。惟因本案告訴人告訴意旨及公訴人起訴意旨均僅就所謂登入程式改作部分主張被告違法，並未就伺服器端遊戲主程式以及玩家端遊戲程式為主張，是上開部分並非本案論究重點。然由上開說明，益證私服業者未必須拷貝特定地區專屬被授權人之伺服器端遊戲主程式，亦不需提供盜版遊戲程式予玩家端，始能完成架設私服一情並未違背經驗法則。
(八)另告訴人主張被告私服上非法盜拷官網之圖片云云，惟查，本案被告之伺服器端遊戲主程式與告訴人相同（但未必拷貝自告訴人之程式，此部分已說明如上），而玩家端之遊戲程式復為玩家自告訴人取得正版光碟或自其官網下載安裝而來，實質上而言，官網與私服唯一之差別，僅在於導引登入伺服器之IP位址不同，是以，遊戲畫面所呈現之圖片自然相同，而圖片所以相同，係因相同之程式在運作下自然產生，此為當然之理，非被告刻意重製其中某一圖片，否則被告即必須自行繪圖、自行撰寫主程式以使呈現之畫面有所不同，此與架設私服者所企圖者並不相同。況告訴人自承被告私服中伺服器端遊戲主程式究竟係拷貝自哪一國家之哪一版本並不清楚，而玩家端之遊戲程式復為正版之遊戲程式，是以，縱使認為被告在其私服網頁中使用系爭遊戲之圖片，而上開圖片係取自伺服器端之遊戲主程式，亦無法因此證明上開圖片即係自臺灣區告訴人端伺服器遊戲主程式中非法重製而來。準此而言，縱使被告私服上所呈現之畫面與告訴人之畫面相同，被告確有非法重製伺服器端遊戲主程式之行為，惟被告伺服器端遊戲主程式究竟係拷貝自哪一國哪一版本，告訴人業已表示不清楚，是被告私服上呈現之圖片是否侵害告訴人之著作財產權，告訴人是否有權提起此部分告訴，非無疑義，告訴人上開指摘，自非有據。至消費者即玩家端遊戲程式係來自告訴人所發行之正版軟體，在遊戲過程中出現相同於告訴人遊戲之圖片畫面，乃當然之理，不能因此認為被告非法重製告訴人之圖片，併此說明。
(九)綜觀上述說明，可知本案公訴人及告訴人均無法證明被告伺服器端之遊戲主程式係非法重製自告訴人之著作，而玩家端之遊戲程式復為告訴人所發行之正版軟體，則就玩家端之遊戲程式而言，實無法證明被告有非法重製之行為。至登入程式部分，被告架設私服所需變更之部分，僅有IP位址參數，而IP位址參數並非著作權法所保護之所謂文學、科學、藝術或其他學術範圍之創作，非著作權法保護之客體（著作），則縱使被告有變更登入IP位址參數之行為，亦不應認為係「著作」之「改作」行為。蓋實務上，倘玩家具有相當程度之電腦技術，且知悉被告之私服位址，亦可自行將被告私服之IP位址參數輸入登入程式中，同樣可達到導引至被告所經營之私服效果，被告所為者，僅係代玩家或消費者將此部分工作預先代為輸入，並製作執行檔，供玩家下載並執行，單就此部分而言，尚難認為係「著作」之「改作」。是本院綜觀卷內所有證據資料，尚難超越所有合理懷疑、獲得被告等確有公訴意旨所指犯行之確切心證，此外，復查無其他證據證明被告有公訴意旨所指犯行，依罪證有疑，利歸被告之法理，參酌上開說明，自應為被告等無罪之諭知。
六、綜上所述，關於被告何成煌、陳珮琳、何博軒部分，公訴人所舉事證，既未達於通常一般之人均不致有所懷疑，使法院得確信其為真實之程度者，而有合理之懷疑存在，尚難使法院得確信之心證。原審未詳為調查勾稽，遽認被告何成煌、陳珮琳、何博軒有犯著作權法第九十一條第二項及同法第九十二條，其論述過程尚屬薄弱，證據亦有不足，被告何成煌、陳珮琳、何博軒提出上訴，併為指摘，尚非無據，自應由本院撤銷改判，為被告何成煌、陳珮琳、何博軒無罪之諭知。至被告何鴻源部分，原審因認難為被告有罪之認定，而為被告無罪之諭知，尚無違誤。檢察官上訴意旨仍執前詞，指摘原判決不當，請求撤銷改判有罪，為無理由，上訴應予駁回。
據上論斷，依刑事訴訟法第三百六十八條、第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三○一條第一項，判決如主文。
本案經檢察官鍾鳳玲到庭執行職務。
中　　華　　民　　國　　102　 年　　4　　 月　　 3　　日
智慧財產法院第三庭
審判長法 官　汪漢卿
法 官　蔡惠如
法 官　陳容正
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）『切勿逕送上級法院』。
被告何鴻源部分，除依刑事妥速審判法第9 條第1 項之規定為理由，不得上訴。
中　　華　　民　　國　　102 　年　　4 　　月　　11 　日
書記官 邱于婷