著作財產權讓與及著作利用授權之回溯性

107.08.05.完成
有著作權 侵害必究
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著作財產權讓與及著作利用授權，可不可以具回溯性？也就是說，著作財產權人可不可以在今日與他人約定，著作財產權之讓與自去年年底生效，或著作利用授權自去年年底生效？

從契約自由原則言之，只要雙方當事人沒有爭議，這種回溯效力之約定，並無不可。不過，如果回溯之效力會影響第三人權益時，該第三人可否表示反對？這是指回溯效力不得對抗第三人，還是指該約定之回溯效力無效？

美國聯邦第二上訴巡迴法院在Davis v. Blige,—F.3d—, 2007 WL 2893003, 84 U.S.P.Q.2d 1353 (2d Cir. 2007)一案中認為，這種回溯效力的著作財產權讓與或授權約定，「違反侵權行為法及契約法之基本原則，同時，侵蝕著作權法立法政策“retroactive transfers violate the basic principles of tort and contract law, and undermine the policies embodied by the Copyright Act.”」，應屬無效。

原告Sharice Davis與Bruce Chambliss共有二件音樂著作的著作權，被告Bruce Miller未經授權使用該二件著作，並進一步將利用結果授權被告Mary J. Blige等人。後來，被告Bruce Miller自Bruce Chambliss受讓著作權，但讓與時僅有口頭約定，等到原告Sharice Davis對被告Bruce Miller及Mary J. Blige等人提出著作權侵害之訴時，才補做書面文件。

紐約南區聯邦地方法院Davis v. Blige, 419 F. Supp. 2d 493 (S.D.N.Y. 2005)原本引用該院先前之判決Country Road Music, Inc. v. MP3.com, Inc., 279 F. Supp. 2d 325 (S.D.N.Y. 2003)，認為被告Bruce Miller等人先前未經授權而利用音樂著作之侵害行為，已因被告Bruce Miller嗣後取得著作權而獲補救。

原告Sharice Davis不服地方法院判決，提起上訴。美國聯邦第二上訴巡迴法院在推翻地方法院之判決，認為這種侵權回溯治癒之說，絕不可取。上訴法院認為，過往之案例中，當事人雙方透過協議，讓先前未經授權而使用著作之行為回溯地取得授權之約定，司法機關判定有效，係認定該項約定純屬雙方當事人對於侵權行為之和解結果，其所以得回溯地適用，係為就已發生之侵害行為進行救濟。若無其他明文約定，該項和解並不致使侵害者於和解之日以後，得繼續其未經授權之使用。

美國聯邦第二上訴巡迴法院釐清，著作利用之授權或著作財產權之讓與，係向後產生效果，使原本無權使用之人，得以使用該著作。至於和解，則係確認先前之使用未經授權，惟著作權人同意不追究。利用人於未經授權而利用著作之當下，即構成侵害著作權，著作權人有主張著作權侵害之權利。如使著作利用之授權或著作財產權之讓與，得產生回溯之效果，讓先前未經授權利用著作之侵權行為不復存在，將使未參與和解協議之其他著作權人，對於該侵權行為發生時就得主張追訴之權利，在其沒有同意不追究之情形下，就喪失殆盡，顯非合理。

在侵權行為法方面，上訴法院認為，若允許共有著作財產權人中之個別著作財產權人，得自行單獨與侵權行為人約定具回溯效果之著作財產權讓與或著作利用授權條款，將剝奪其他共有著作財產權人對侵權行為主張救濟之權利，違反侵權行為法。在契約法方面，上訴法院也認為，使共有著作財產權人中之個別著作財產權人與侵權行為人嚴重之和解契約，適用於非雙方當事人之其他共有著作財產權人，違反契約法之契約僅能拘束雙方當事人之重要原則。

本案之關鍵在於並非所有共有著作財產人都參與著作財產權讓與或著作利用授權，所以上訴法院之意見得以保護未參與讓與或授權之其他共有著作財產人，然而，若所有共有著作財產人都參與，或著作財產人僅有一人時，是否亦有相同原則之適用？

又由於美國著作權法規定，著作財產權之讓與非以書面為之不生效力，司法實務上則將口頭之著作財產權讓與約定，解釋為非專屬授權。本案上訴法院也不認為被告Bruce Miller與Bruce Chambliss間之著作財產權讓與口頭約定，得透過事後書面文件而溯及生效，而被告Bruce Miller於未經授權利用著作之後，取得口頭讓與著作財產權，僅產生讓與之著作財產權人對其不主張著作權侵害之效果，被告Bruce Miller仍無權再授權他人利用著作。

本案美國聯邦第二上訴巡迴法院之判決，釐清和解與著作利用之授權或著作財產權之讓與之區隔，前者係確認侵權行為存在，但著作權人同意不追究，除非雙方有明文約定，否則和解之效力不會使侵害者得繼續利用著作。此外，共有著作財產權之個別著作財產權人，其個人與侵權人達成之和解，不影響其他著作財產權人之權利，因為其他著作財產權人未參與和解，並非和解協議之當事人，自然不受和解協議之拘束；至於著作利用之授權或著作財產權之讓與，只有向後生效之效力，並無溯及之效力。

在我國著作權法第四十條之一第一項及第二項規定：「共有之著作財產權，非經著作財產權人全體同意，不得行使之；各著作財產權人非經其他共有著作財產權人之同意，不得以其應有部分讓與他人或為他人設定質權。各著作財產權人，無正當理由者，不得拒絕同意。共有著作財產權人，得於著作財產權人中選定代表人行使著作財產權。對於代表人之代表權所加限制，不得對抗善意第三人。」類似本案之共有著作財產權人中之一人，未經其他著作財產權人同意，將其應有部分之著作財產權讓與他人或授權他人使用，於我國應不生效力。不過，著作財產權讓與或授權約定，得否產生回溯之效果，確是值得探究之議題。由於該項約定可能涉及第三人利益，例如承接權利之人或被專屬授權之人得否對先前未經授權而利用著作之人主張侵害著作權，似乎以不生溯及效力為宜。