當兔子原來是獅子

完成日期 111.07.25
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一天，盲人去逛動物園，來到一個籠子旁，觸摸著指示牌上的點字解說，認知到籠子裡關的是「兔子」。盲人高興地將手指伸入籠子，想要逗弄溫馴的兔子。孰知，一陣徹心劇痛，籠子裡的動物，一口咬斷了盲人的手指頭，原來，籠子裡關的不是「兔子」，而是「獅子」。

這個故事告訴我們，如果沒弄清楚籠子裡關的到底是甚麼動物，僅憑指示牌上的標示內容，誤把「獅子」當「兔子」，後果不堪設想。

數位網路發展之後，民眾在家以大螢幕收看影音內容，或是以環繞音響收聽音樂，到底是傳統之廣播、電視，還是數位網路之廣播、電視，並不容易區隔，事實上也無區隔之實益。不過，這在著作權法上之定位不同，傳播效果不同，權利之取得及授權、計費，差異也很大。

著作權法關於「公開播送」與「公開傳輸」之立法原意與定義，原就極為明確，無待爭議，但著作權專責機關有目的地故意錯誤解釋，打亂了法律之適用，也影響市場運作秩序及司法判決之認定。

起初，根據傳統廣播、電視技術之到來，著作權法於74年賦予著作人就其著作享有「公開播送」之專有權利，其範圍從無線、有線，乃至衛星廣播、電視。嗣後，數位網路技術興起，著作權法再於92年增訂著作人就其著作享有「公開傳輸」之專有權利。

74年著作權法所稱的「公開播送權」，是「指用有線電或無線電或其他方法將著作內容以影像或聲音播送於現場以外公眾之權。」92年著作權法增訂「公開傳輸權」時，於第3條第1項第7款將「公開播送」之定義，修正為「指基於公眾直接收聽或收視為目的，以有線電、無線電或其他器材之廣播系統傳送訊息之方法，藉聲音或影像，向公眾傳達著作內容。由原播送人以外之人，以有線電、無線電或其他器材之廣播系統傳送訊息之方法，將原播送之聲音或影像向公眾傳達者，亦屬之。」第3條第1項第10款之「公開傳輸」定義，則「指以有線電、無線電之網路或其他通訊方法，藉聲音或影像向公眾提供或傳達著作內容，包括使公眾得於其各自選定之時間或地點，以上述方法接收著作內容。」

基本上，92年著作權法增訂「公開傳輸權」，並未調整「公開播送權」之適用範圍，仍如舊法指涉為傳統之廣播、電視播送，只是特別針對數位網路之傳送，增訂「公開傳輸權」。根據第3條第1項第10款之「公開傳輸」定義，「以有線電、無線電之網路或其他通訊方法，藉聲音或影像向公眾提供或傳達著作內容」係指各種網路傳輸，包括「網路直播」及「網路互動式傳輸」，後段之「包括使公眾得於其各自選定之時間或地點，以上述方法接收著作內容」之敘述，其使用「包括」一詞，而非「係指」，正係將「網路互動式傳輸」納入「公開傳輸」，成為「公開傳輸」之其中一種方式，並非將「網路互動式傳輸」與「公開傳輸」畫上等號。從而，經濟部智慧財產局93年02月16日智著字第0930001211-0號函釋乃稱：「透過網路方式所為之公開傳播行為，均應屬著作權法所定之『公開傳輸』行為。是中華電信MOD同步轉播無線電視台節目，尚非屬著作權法之公開播送行為。」

然而，由於取得代理外國著作權人「公開播送權」之有線電視業者，以中華電信MOD係「公開傳輸」之行為，拒絕對其授權，而中華電信MOD係政府執意推動之計畫，經濟部智慧財產局乃於98年12月14日智著字第09800110140號函釋變更先前解釋，針對中華電信之函詢，回應以「貴公司提供之MOD服務，其中有關電視頻道服務，如　貴公司係在受控制或處於適當管理下的網路系統內，基於公眾收聽或收視為目的，使用網際網路通訊協定(IP Protocol)技術之多媒體服務，並按照事先安排之播放次序及時間將著作內容向公眾傳達，使公眾僅得在該受管控的範圍內為單向、即時性的接收，此種著作利用行為，係屬本法所稱以廣播系統傳送訊息之『公開播送』行為。至於　貴公司提供之隨選視訊服務(VOD)部分，因所提供者係互動式之多媒體服務，使公眾得於各自選定之時間或地點接收著作內容之行為，應屬公開傳輸行為。」此一解釋推翻過去見解，將「網路直播」歸類為「公開播送」，至於「網路互動式傳輸」，則與「公開傳輸」畫上等號。

「公開播送」與「公開傳輸」到底有何區隔？為何要以「兔子」與「獅子」為例示，彰顯其嚴重性？

「公開播送」與「公開傳輸」之差異，不是僅在互動與否，更及於地域性之天差地別。傳統廣播、電視之「公開播送」，無論係無線、有線，乃至衛星廣播、電視，均需受限於訊號投射之地理環境，接觸者有限；反之，數位網路廣播、電視之「公開傳輸」，只要能上網，無論天涯海角，均得接觸，無任何限制。雖然，類似中華電信MOD之傳送，目前僅限台澎金馬地區，看似亦有地區限制，然其乃係透過技術鎖碼所致，並非不能無遠弗屆地對天涯海角傳送訊號，其實「是不為也，非不能也」。

經濟部智慧財產局為中華電信MOD之發展，僅以是否能互動傳輸，作為「公開播送」與「公開傳輸」之區隔標準，將原本屬於「公開傳輸」範圍之網路無遠弗屆傳輸，違背立法本旨，自行以解釋歸類於必須受限於地理環境之「公開播送」，等同於將「兔子」之標示，張貼於限制「獅子」自由之籠子上，一旦天氣晴朗，適合溜兔子之天候，將標示為「兔子」籠子打開，放出並非「兔子」之「獅子」，必然帶來難以預料之慘劇。

經濟部智慧財產局之函釋，相當程度亦影響司法機關之判決。在最高法院110年度台上字第5435號刑事判決中，法院認為「『公開傳輸』係指消費者透過網路，在各自選定之時間或地點，接收著作內容為其特色，與『公開播送』係由播送方基於公眾直接收聽或收視為目的，以有線電、無線電之廣播系統，向公眾傳達著作內容，消費者係居於被動之地位，無法選擇在何時何地接收，有所不同」。其單純以消費者是否「在各自選定之時間或地點，接收著作內容」為「公開播送」與「公開傳輸」之區隔標準，並舉例認為「在飯店房間內提供房客收看之電視頻道節目，房客無法於各自選定之時間或地點接收內容，亦非使用非屬利用人得控制播送範圍之網路向公眾傳達提供著作內容，應屬『公開播送』，而非『公開傳輸』之行為。」

最高法院上開見解，乃接受經濟部智慧財產局之函釋，直認為「單向式傳輸」，不問其傳輸管道，均屬於「公開播送」，只有網路「互動式傳輸」，才屬於「公開傳輸」之行為，卻無視於著作權法第3條第1項第7款及第10款就此二種不同著作利用行為之定義，於傳送著作內容之管道差異。

依著作權法第3條第1項第7款及第10款關於「公開播送」與「公開傳輸」之定義之適用，將他人「公開傳輸」之內容，以「公開播送」方式對公眾提供，係屬於「公開播送」而非「公開傳輸」之行為。反之，若接收「公開播送」之訊號所承載之影音內容，再以網路傳送予消費者，應屬「公開傳輸」而非「公開播送」之行為。

該案被告之侵權方式，係先以電視盒接收合法有線電視業者之訊號(此部分係有線電視業者「公開播送」之行為)後，傳輸至集團成員所控制之境外伺服器，再由其他集團成員向消費者行銷非法機上盒，使消費者以「一般觀看有線電視各收視頻道的同一方式」在機上盒設置處，被動收看時間差約60秒之各有線電視台同步直播。

消費者透過機上盒收視，其接收之影音內容，外觀上雖似以「一般觀看有線電視各收視頻道的同一方式」收視，實質上仍係由非法集團之境外伺服器以網路傳送至消費者處，屬於接收他人「公開播送」之影音內容，再以網路傳送之「公開傳輸」行為。最高法院以消費者係以「一般觀看有線電視各收視頻道的同一方式」，而非「在各自選定之時間或地點，接收著作內容」，認定被告集團係屬於「公開播送」而非「公開傳輸」之行為，正係受經濟部智慧財產局有關惟有網路「互動式傳輸」才屬於「公開傳輸」之行為之解釋所誤導。

在該案之訴訟資料中，法院既已確認「消費者透過機上盒觀賞本件攔截之電視節目時，是否係透過網路於各自隨選之時間接觸上開著作？）是的。」此應足以認定被告係屬於「公開傳輸」之行為，但於結論上卻又先引述與本案不相關之事實，述及「本案並非由消費者『先取得著作重製物之占有後，在其所選擇之時間及地點觀賞』，仍不得憑以誤為『公開傳輸』行為」。

隨後，法院接著論述「公開播送」與「公開傳輸」之差異，認為「『公開播送』之收聽收視者，也可選擇收聽收視的時間及地點，與『公開傳輸』區別的重點在於『消費者所獲取的內容是由播送者支配』。」然而，無遠弗屆之「網路直播」，屬於「公開傳輸」，並不會因「消費者所獲取的內容是由播送者支配」，進而改變其「公開傳輸」之本質，成為「公開播送」之行為。正因為最高法院就「公開播送」與「公開傳輸」之差異，受到經濟部智慧財產局函釋之誤導，未仔細審視著作權法第3條第1項第7款及第10款關於「公開播送」與「公開傳輸」之定義內容，誤認「本案直播內容部分，操控權在於與被告有犯意聯絡之『OOO數位侵權集團』成員，消費者居被動之地位，似應認係共同以「『公開播送』而非『公開傳輸』方式，侵害如附表1各編號所示頻道業者之著作權。」

最高法院於本案之另一謬誤在於認為「被告之設備切斷電源後，非法數位機上盒之直播節目即因此斷訊」係「公開播送」之重要特徵。事實上，「設備切斷電源」後，「直播節目即因此斷訊」，非「公開播送」之行為所獨有，任何借助電源之「公開傳輸」、「公開上映」或「公開演出」，均會發生「斷訊」之效果。最高法院之推論，並不具說服力。

本案最高法院既認定「被告係透過網路將其重製之有線電視頻道訊號，傳輸至共同正犯之雲端伺服器」，再由非法機上盒使消費者透過網路收視頻道內容，卻否定智慧財產暨商業法院關於被告侵害告訴人之重製權及「公開傳輸」權之認定，堅持「本案消費者實係以『一般觀看有線電視各收視頻道的同一方式』被動收看時間差約60秒之各有線電視台同步『公開播送』內容」，其實係一直陷於經濟部智慧財產局關於網路「單向、即時性的接收」屬於「公開播送」行為，惟有「網路互動式傳輸」始屬於「公開傳輸」之迷思。

現行著作權法第3條第1項第7款及第10款規定，對於傳統「公開播送」及數位網路下之「公開傳輸」，區隔清楚，並無混淆。經濟部智慧財產局為政府扶持中華電信MOD之政策，扭曲立法原意，混淆二者界線，等同於將「兔子」之標示，張貼於限制「獅子」自由之籠子上。經濟部智慧財產局固然得因技術之演進，思考重新定義「公開播送」及「公開傳輸」之內容，使「單向、即時性的接收」，無論其傳送管道，均屬於「公開播送」行為，惟有「網路互動式傳輸」始屬於「公開傳輸」。事實上，行政院於110年4月12日送請立法院審議之著作權法修正草案，已朝此方向提案，但於著作權法修正草案經立法院審議通過前，不宜任意曲解現行法明文規範，造成產業混亂，影響著作權人授權市場。相對而言，司法機關必須堅持正確適用法律並依法判決，無須屈從行政著作權專責機關之錯誤函釋，始能矯正行政，促進立法，符合三權分立之民主制度設計本意。


附錄1：

行政院於110年4月12日送請立法院審議之著作權法修正草案第3條第6款及第9款

六、公開播送：指基於公眾同時直接收聽或收視為目的，以有線、無線之廣播或其他類似之方法，向公眾傳達著作內容。由原播送人以外之人，以上述方法將原播送之著作內容同時向公眾傳達者，亦屬之。

九、公開傳輸：指以有線、無線或其他通訊方法，向公眾傳達著作內容，使公眾得於其各自選定之時間及地點接收著作內容。

附錄2：

經濟部智慧財產局中華民國98年12月14日智著字第09800110140號函釋

有關　貴公司函詢多媒體內容傳輸平台(下稱MOD)提供電視頻道、隨選視訊服務屬於何種著作利用行為一案，請　查照。
說明：
一、復　貴公司98年12月8日信法字第0980000487號函。
二、按著作權法（下稱本法）所稱「公開播送」係指基於公眾直接收聽或收視為目的，以有線電、無線電或其他器材之廣播系統傳送訊息之方法，藉聲音或影像，向公眾傳達著作內容。由原播送人以外之人，以有線電、無線電或其他器材之廣播系統傳送訊息之方法，將原播送之聲音或影像向公眾傳達者，亦屬之；「公開傳輸」則指以有線電、無線電之網路或其他通訊方法，藉聲音或影像，向公眾傳達著作內容，包括使公眾得於其各自選定之時間或地點，以上述方法接收著作內容。
三、來函所詢　貴公司提供之MOD服務，其中有關電視頻道服務，如　貴公司係在受控制或處於適當管理下的網路系統內，基於公眾收聽或收視為目的，使用網際網路通訊協定(IP Protocol)技術之多媒體服務，並按照事先安排之播放次序及時間將著作內容向公眾傳達，使公眾僅得在該受管控的範圍內為單向、即時性的接收，此種著作利用行為，係屬本法所稱以廣播系統傳送訊息之「公開播送」行為。至於　貴公司提供之隨選視訊服務(VOD)部分，因所提供者係互動式之多媒體服務，使公眾得於各自選定之時間或地點接收著作內容之行為，應屬公開傳輸行為。
四、以上說明，請參考本法第3條第1項第7款、第10款規定暨本局98年著作權審議及調解委員會第12次會議決議。

經濟部智慧財產局中華民國96年12月20日智著字第09600108020號函釋

主旨：網路平台服務業者所推出之VOD多媒體平台服務有關音樂著作授權疑義，復如說明，請 查照。
說明：
一、復 貴會96年11月28日（96）音楚字第0135號函辦理。
二、中華電信之MOD(MultimediaonDemand)互動式多媒體服務系統，係透過網路方式，提供隨時點選即時影音、熱門影片等服務，亦包括同時傳輸之頻道服務。上述透過網路方式所為之公開傳播行為，均應屬著作權法所定之「公開傳輸」行為，中華電信提供MOD服務即為公開傳輸之行為人，本局93年2月16日智著字第0930001211-0號函及93年3月16日智著字第0930001912-0號函說明在案，惟上述情形係指中華電信自行提供上述影音內容，先予敘明。
三、至於網路平台服務業者提供多媒體平台（如MOD、KOD…），另由實際服務內容提供者（以下稱CP）提供內容至平台，再藉由網路傳輸至各點選服務之使用人，上述提供之內容，如屬著作，則其行為涉及「重製」與「公開傳輸」，如由CP上載供使用人點選，則CP除為「重製」之行為人，亦為「公開傳輸」之行為人，除有合理使用情形外，應取得著作財產權人之授權，否則有侵權的可能。因CP業者為重製及公開傳輸之行為人，故網路平台服務業者要求CP業者就該CP之公開傳輸行為，向權利人(或所屬之仲介團體)取得公開傳輸之授權，於法並無不合。

經濟部智慧財產局中華民國93年02月16日智著字第0930001211-0號函釋

關於 貴會函詢中華電信之MOD(Multimedia on Demand)服務所涉及之著作權法疑義一案，復如說明，請 查照。
說明：
一、復 貴會九十三年二月九日（九三）電信發字第０００八號函。
二、所詢問題一，中華電信MOD同步轉播無線電視台節目，是否屬於著作權法之公開播送行為一節，按著作權法第三條第一項第七款及第十款分別規定：「公開播送：指基於公眾直接收聽或收視為目的，以有線電、無線電或其他器材之廣播系統傳送訊息之方法，藉聲音或影像，向公眾傳達著作內容。由原播送人以外之人，以有線電、無線電或其他器材之廣播系統傳送訊息之方法，將原播送之聲音或影像向公眾傳達者，亦屬之。」「公開傳輸：指以有線電、無線電之網路或其他通訊方法，藉聲音或影像向公眾提供或傳達著作內容，包括使公眾得於其各自選定之時間或地點，以上述方法接收著作內容。」查中華電信之MOD(Multimedia on Demand)互動式多媒體服務系統，係透過網路方式，提供隨時點選即時影音、熱門影片等服務，亦包括同時傳輸之頻道服務。上述透過網路方式所為之公開傳播行為，均應屬著作權法所定之「公開傳輸」行為。是中華電信MOD同步轉播無線電視台節目，尚非屬著作權法之公開播送行為。
三、所詢問題二，中華電信MOD同步轉播無線電視台節目，可否適用有線廣播電視法第三十七條之相關規定一節，爰非屬本局執掌，尚難表示意見，請逕洽有線廣播電視法主管機關詢問。


附錄3：

裁判字號：
最高法院 110 年度台上字第 5435 號刑事判決

裁判日期：民國 110 年 11 月 10 日
最高法院刑事判決　　　　　　　　　 110年度台上字第5435號
上　訴　人　臺灣高等檢察署智慧財產檢察分署檢察官林彥良
被　　　告　王志遠
上列上訴人因被告違反著作權法案件，不服智慧財產法院（現已
更名為智慧財產及商業法院）中華民國110 年4月1日第二審判決
（109 年度刑智上訴字第23號，起訴案號：臺灣新北地方檢察署
107年度偵字第27541號），提起上訴，本院判決如下：
    主  文
原判決撤銷，發回智慧財產及商業法院。
    理  由
一、原判決撤銷第一審之科刑判決，改判仍論被告王志遠以共同
    意圖銷售或出租而擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權
    罪，處有期徒刑1年，緩刑3年，緩刑期間付保護管束，並諭
    知應於緩刑期內依執行檢察官之命令，向指定之政府機關、
    政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團
    體，提供200 小時之義務勞務，及扣案如原判決附表（下稱
    附表）3所示之物均沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣614萬6,
    686 元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追
    徵其價額。固非無見。
二、本院之判斷：
(一)本案被告之犯罪行為，係共同以「公開播送」而非「公開傳
    輸」方式侵害著作權：
  1.著作權法第3條第1項規定：「本法用詞，定義如下：……七
    、公開播送：指基於公眾直接收聽或收視為目的，以有線電
    、無線電或其他器材之廣播系統傳送訊息之方法，藉聲音或
    影像，向公眾傳達著作內容。由原播送人以外之人，以有線
    電、無線電或其他器材之廣播系統傳送訊息之方法，將原播
    送之聲音或影像向公眾傳達者，亦屬之。……十、公開傳輸
    ：指以有線電、無線電之網路或其他通訊方法，藉聲音或影
    像向公眾提供或傳達著作內容，包括使公眾得於其各自選定
    之時間或地點，以上述方法接收著作內容。」另由著作權法
    第26條之1 之立法理由：「二、按傳統著作財產權之行使，
    終端消費者(end users) 感知著作內容之方式可概分為下列
    二種情形：(一)由消費者取得著作重製物之占有後，在其所
    選擇之時間及地點，感知著作內容，例如消費者購買書籍或
    錄音帶，在自己閒暇之餘閱讀與欣賞。綜言之，操控權在於
    消費者。(二)由著作提供者單向提供著作，其時間由提供者
    決定，消費者被動、無選擇空間地感知著作內容，例如收視
    、收聽電視電台或廣播電台播出之電視節目或廣播節目，且
    收視、收聽後，著作內容即消逝。又消費者既為被動，其如
    未及或稍遲收視或收聽某節目，除非節目提供者重播，否則
    消費者即無法感知該節目內容，或僅能感知部分之內容。綜
    言之，操控權在於提供者，消費者居被動之地位。三、隨資
    訊、電信科技之進步，接觸著作之形態也較以往為多，最重
    要者即為前述二種分類界線之突破，消費者透過網路，在其
    所自行選定之時間或地點，均可感知存放在網路上之著作內
    容，既不須要取得著作重製物之占有，亦不受著作提供者時
    間之限制。換言之，消費者與著作提供者處於互動式之關係
    ，此為網路科技最重要特色。四、……爰參照ＷＣＴ第八條
    、ＷＰＰＴ第十條規定，增設公開傳輸權」之旨，足認「公
    開傳輸」係指消費者透過網路，在各自選定之時間或地點，
    接收著作內容為其特色，與「公開播送」係由播送方基於公
    眾直接收聽或收視為目的，以有線電、無線電之廣播系統，
    向公眾傳達著作內容，消費者係居於被動之地位，無法選擇
    在何時何地接收，有所不同。例如，在飯店房間內提供房客
    收看之電視頻道節目，房客無法於各自選定之時間或地點接
    收內容，亦非使用非屬利用人得控制播送範圍之網路向公眾
    傳達提供著作內容，應屬「公開播送」，而非「公開傳輸」
    之行為。
  2.本案被告所為，係以電視盒接收合法有線電視業者之頻送訊
    號源，將之傳輸至「何康寧數位侵權集團」成員支配之境外
    伺服器，另一方面由有犯意聯絡之非法機上盒業者向消費者
    售出內含認證網路卡編號（MAC）、CPU-ID及認證KEY之機上
    盒，消費者即得以「一般觀看有線電視各收視頻道的同一方
    式」在機上盒設置處被動收看時間差約60秒之各有線電視台
    同步直播。被告明知其重製之有線電視頻道訊號源，將以上
    開共同「公開播送」方式，提供予非法機上盒及APP 使用者
    之事實，而與姓名年籍不詳自稱「何康寧」之「何康寧數位
    侵權集團」成員及不詳非法機上盒業者間，有犯意聯絡及行
    為分擔。此觀被告於警詢時供述：「（問：經警方今日查扣
    前述扣押物目錄所載之設備並切斷設備電源，發現安博機上
    盒直播頻道中，緯來、fox 運動臺、人間衛視、大愛電視、
    中視、公視、衛視中文臺以及wifi pad APP所有直播頻道皆
    斷訊，顯示上述頻道來源皆為你協助擷取，你作何解釋？）
    ……我知道wifi pad APP直播頻道應該是我這的訊號。」（
    見偵字卷第1 宗第65至67頁）；於偵查中檢察官訊問時供述
    ：「（問：wifi pad觀看直播節目時，與原始合法節目有多
    少時間差？）大部分是180 秒，我有看過設60秒，這個可以
    從原力直播傳輸服務器程式的頻道表上的時延欄位可以看出
    來。」（見他字卷第43頁）；及於原審準備程序供稱「（問
    ：消費者透過機上盒觀賞本件攔截之電視節目時，是否係透
    過網路於各自隨選之時間接觸上開著作？）是的。」（見原
    審卷第1 宗第253頁)等語即明。是本案並非由消費者「先取
    得著作重製物之占有後，在其所選擇之時間及地點觀賞」，
    仍不得憑以誤為「公開傳輸」行為，蓋「公開播送」之收聽
    收視者，也可選擇收聽收視的時間及地點，與「公開傳輸」
    區別的重點在於「消費者所獲取的內容是由播送者支配」。
    而本案消費者藉機上盒驗證連結收看直播節目，只能選台而
    不能選內容，是以「一般觀看有線電視各收視頻道的同一方
    式」被動收看時間差約60秒之各有線電視台同步直播，由「
    何康寧數位侵權集團」成員單向提供著作，消費者被動、無
    選擇空間地感知直播著作內容，收視後，著作內容即消逝。
    又消費者既為被動，其如未及或稍遲收視或收聽某節目，除
    非節目提供者重播，否則消費者即無法感知該節目內容，或
    僅能感知部分之內容。從而，本案直播內容部分，操控權在
    於與被告有犯意聯絡之「何康寧數位侵權集團」成員，消費
    者居被動之地位，似應認係共同以「公開播送」而非「公開
    傳輸」方式，侵害如附表1 各編號所示頻道業者之著作權。
  3.被告究應否負何種法律罪責，法院應以檢察官起訴事實為準
    ，原不受告訴人所援引法條之拘束。本案檢察官依告訴人指
    訴事實及搜索扣押事證綜合研判，在起訴書之犯罪事實欄明
    載被告如何共同以「公開播送」方式侵害著作財產權，第一
    審據以判決，均無違誤，已如前述。原判決理由亦敘明「被
    告之設備切斷電源後，非法數位機上盒之直播節目即因此斷
    訊…」（見原判決第14頁第10至11列）此一「公開播送」之
    重要特徵，徒以被告係透過網路將其重製之有線電視頻道訊
    號，傳輸至共同正犯之雲端伺服器，即認係侵害告訴人所指
    訴被侵害之重製權及「公開傳輸」權，無視本案消費者實係
    以「一般觀看有線電視各收視頻道的同一方式」被動收看時
    間差約60秒之各有線電視台同步「公開播送」內容，已有採
    證違法及適用法則不當之違誤。
(二)被告與自稱「何康寧」之人及不詳機上盒業者，有犯意聯絡
    及行為分擔，均為共同正犯：
  1.有罪判決書應記載犯罪事實及理由，而事實為判斷適用法令
    當否之準據，法院應將依職權認定與論罪科刑有關之事實，
    翔實記載，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，並使
    事實認定與理由說明，互相適合，方為合法。倘若事實認定
    與理由說明，不相一致，或事實與理由之記載，前後相互牴
    觸，均屬刑事訴訟法第379 條第14款後段規定之判決理由矛
    盾，當然為違背法令。
  2.原判決事實欄（下稱事實）一記載：「…與大陸地區某真實
    姓名年籍不詳之成年人『何康寧』共同基於銷售或出租而擅
    自以重製、公開傳輸（似為公開播送之誤，詳如上述）之方
    法侵害他人著作財產權之犯意聯絡，…」（見原判決第2 頁
    第12至14列），與其理由欄貳、二、（二）記載：「…被告
    及『何康寧』間，就上開犯行有犯意聯絡及行為分擔，應論
    以共同正犯。」（見原判決第6 頁第3至5列），似認定被告
    僅與「何康寧」為共同正犯。然依事實一所載被告之犯罪行
    為乃「…接續在機房內透過上開機具設備自動擷取附表1 所
    示頻道內之八大公司等所製播視聽著作之有線電視頻道訊號
    ，儲存轉碼而重製後，公開傳輸至『何康寧』所屬集團所架
    設之雲端伺服器，再轉給非法電視機上盒業者，由非法電視
    機上盒業者公開傳輸（應為公開播送之誤，詳如上述）上開
    視聽著作予購買、租用機上盒之消費者，而侵害八大公司等
    之著作財產權」（見原判決第2 頁第20至26列），則似認被
    告除與年籍姓名不詳自稱「何康寧」之人為共同正犯外，與
    年籍姓名不詳之機上盒業者，亦應有犯意聯絡及行為分擔，
    均為共同正犯。從而，原判決之事實及理由，就被告之共同
    正犯所認定範圍並不一致，有判決理由矛盾之違法。
(三)原判決事實及附表2 所載被告之機房究為一處或數處，並不
    一致，沒收範圍亦不明確：
  1.事實一記載：「…由王志遠在其位於新北市○○區○○街○○
    ○ 巷○○弄○○號之住處設置機房，將電腦主機、數據機、解碼
    器、路由器、訊號強波器及電視盒等機具安裝於機房內」（
    見原判決第2 頁第16至18列），似認定被告僅於上開住處設
    置一處機房。惟依事實一援引之附表2則記載：「104.2總費
    用：107,098.16元…106.3 新機房總費用：64,608.464元…
    」，附表2 各欄並出現「新機房」之文字多達16處，就被告
    究係設置一處機房抑或數處機房？原判決事實及附表之記載
    相互扞格，並有證據上理由矛盾之違法。
  2.另稽之卷內原審勘驗被告之筆記型電腦，所發現並列印附卷
    之被告於104年2月至107年6月向「何康寧」請款之請款紀錄
    ，其上分別載明：「（5 個機房）」（見原審卷第1宗第309
    至325、329、333、337、341、345、349、353、357、361、
    365、369、373、377 頁）、「新機房」（見同上卷宗第327
    、331、335、339、343、347、351、355、359、363、367、
    371、375、379頁），或「有兩處機房」（見同上卷宗第583
    、587至611頁）等不同機房情事，原判決事實一認定被告僅
    於其上開住處設置一處機房，其所採證據與事實記載及卷內
    事證不符，原審就此未根究明白，遽行判決，尚嫌速斷。
  3.依卷內被告與「何康寧」逐月請款紀錄可知，上開附表2 所
    示未經搜索之5 處機房內，確有數位機上盒、擷取卡、光纖
    機上盒等犯罪所用之物，均係用以擷取有線電訊號源之用，
    該5 處機房內之上開犯罪工具，倘為被告所有且不能證明已
    滅失，亦得依刑法第38條第2 項規定宣告沒收。原判決已就
    經查獲扣押之犯罪工具宣告沒收，然被告之機房究為一處或
    數處，其中未受搜索機房之物品已否滅失﹖機上盒等犯罪工
    具應否沒收？自應詳細調查，明白認定，以為是否宣告沒收
    之依據。乃原審就此疏未調查審認，亦有調查職責未盡之違
    法。
(四)原判決宣告附條件緩刑與修復式司法之旨未盡相符：
  1.刑法第57條第9 款、第10款所定之「犯罪所生之危險或損害
    」、「犯罪後之態度」本為科刑輕重應審酌事項之一，其就
    被告犯罪後悔悟之程度而言，包括被告行為後，有無與被害
    人和解、賠償損害，此並包括和解之努力在內。國家更有義
    務於責令被告接受國家刑罰權制裁，與確保被害人損害填補
    2 種目的之實現中，謀求最適當之衡平關係，以符「修復式
    司法」或稱「修復式正義」（Restorative Justice ）之旨
    趣。被告積極填補損害之作為，自應列為有利之科刑因素。
    而共犯人數及犯罪規模，與犯罪手段及犯罪所生危害之量刑
    應審酌事項相關，亦為被告宜否附條件緩刑處遇之重要評價
    事項。
  2.卷查，本案被告實際參與著作權侵害集團，在臺灣似設有機
    房5 處以上，雖非本案跨境侵權集團之首腦人物，惟其對引
    入此一以「機上盒」侵害著作權之犯罪手法，位居具有功能
    性之犯罪支配地位，幸為檢、警查獲遏止，否則勢必造成對
    我國影視智慧財產權更嚴重損害。被告前已曾受緩起訴處分
    而再犯本案，雖其犯後展現認罪悔改之態度，審判中並積極
    展現和解意願，惟倘被告參與擷取訊號之機房多處，犯罪情
    節嚴重，且於原審仍未能與附表1 各編號所示頻道業者達成
    民事和解賠償損害，似與修復式司法之旨未盡相符，不宜遽
    為附條件緩刑之宣告。
三、檢察官循告訴人即附表1編號1至11所示頻道業者請求，提起
    上訴意旨執此指摘，為有理由，且原判決上開違背法令之情
    形，影響於事實之確定、量刑之輕重暨宜否併為附條件緩刑
    宣告，本院無可據以為裁判，應將原判決關於諭知罪刑部分
    ，撤銷發回原審法院更為審判。至於原判決不另為無罪諭知
    、不受理諭知部分，因檢察官認與前揭論罪科刑部分，有想
    像競合犯之裁判上一罪關係，基於審判不可分原則，應併予
    發回。
據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。
中    華    民    國   110    年    11    月    10    日
                  刑事第五庭審判長法  官  吳  信  銘
                                  法  官  何  菁  莪
                                  法  官  沈  揚  仁
                                  法  官  蔡  廣  昇
                                  法  官  梁  宏  哲
本件正本證明與原本無異
                                  書記官
中    華    民    國   110    年    11    月    15    日