「營業秘密」之範圍與條件

(章忠信 90.07.30. 最後更新日期 92.09.11.)
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在談「營業秘密」之範圍與條件以前，須先作正名的功夫，亦即先討論「祕」與「秘」之差異。坊間涉及「營業秘密」之書籍、資料、新聞或報紙上常分別有使用「營業『秘』密」、「營業『祕』密」或「營業『秘』密」與「營業『祕』密」夾雜交互使用者，到底何種用法正確，涉及「祕」與「秘」之辨疑。
依「中文大辭典」的解釋，「祕」，「神也」，「深奧難知也」、「俗作秘」，而「秘」，則解為「密也，祕之俗字」，從而，可以說，「祕」是原始正字，「秘」則為其俗字，是一般人所通用的俗字，在意義上，「祕」字始源於與神有關的密事，或屬深奧而難以知曉之事。雖然「祕」與「秘」僅是正字與俗字之差異，但在法律上，立法者既採一般通用的「秘」字而捨正字不用，則法定用語應依法使用「營業『秘』密」而捨「營業『祕』密」才是正解。
關於「營業秘密」之範圍與條件，為杜絕爭議，於營業秘密法第二條有其定義，該條規定：「本法所稱營業秘密，係指方法、技術、製程、配方、程式、設計或其他可用於生產、銷售或經營之資訊，而符合左列要件者：一、非一般涉及該類資訊之人所知者。二、因其秘密性而具有實際或潛在之經濟價值者。三、所有人已採取合理之保密措施者。」
「營業秘密」之範圍包括「方法、技術、製程、配方、程式、設計或其他可用於生產、銷售或經營之資訊」，其中，「方法、技術、製程、配方、程式、設計」望文生義，易於瞭解，至於「其他可用於生產、銷售或經營之資訊」，包含甚廣，在「生產資訊」方面，例如汽車製造商下一年度將推出之汽車款式(四輪傳動、RV車、三門)、價格等，其資訊之保密足以使競爭者無法預測或即時採迎戰或避開其產品之經營策略，而資訊所有人自身可獲致銷售利潤；在「銷售資訊」方面，例如速食業者將在暑期推出點餐可低價附買某種知名玩偶之促銷手法，其資訊之保密足以使競爭者無法即時採相同或類似手法之競爭策略；在「經營資訊」方面，例如便利連鎖商店將於某一期間內與唱片業或出版業達成「網上訂購，巷口取貨」之合作關係，其資訊之保密足以使競爭者無法即時採其他因應策略等，凡此，祇要符合以下條件，均得作為企業之營業秘密。
總括地說，營業秘密約可分為「技術機密」及「商業機密」二種，前者偏向經研究、設計、製造而成，屬於技術性之秘密；後者比較廣泛，凡涉及與商業經營有關之資料均屬之，例如：顧客名單、行銷策略與計畫、財務及會計報表、受雇人資料等。此二者的重要性並無分軒輊，對於企業之經營均具重要意義。
不過，並非所有的資訊都可以依營業秘密法保護，蓋營業秘密法之立法目的既在「維護產業倫理與競爭秩序」，若該秘密資訊與產業之經營與競爭無關，例如軍事機密、個人感情方面之秘密等，並不能成為營業秘密法保護的客體。又關於營業秘密是否須以合法之資訊始受保護，應以肯定說為是。營業秘密法之立法目的在維護產業倫理競爭秩序，以及調和社會公益。營業秘密之標的，則必須具有秘密性而且具有實際或是潛在之經濟價值，可用於生產、銷售或經營之資訊。減少支出成本之技術、訣竅或節稅之方式可以是營業秘密，但營業秘密必須是合法的才受保護，否則將造成以法律保護違法，因此，非法逃稅、違法逃避環保檢測、或使用不合格原料等，均不能作為營業秘密。由於「告發不法，人人有責」，若舉發他人不法之行為而洩漏其不法之資訊，因該等不法行為之資訊不得作為營業秘密，尚不致於構成侵害營業秘密。
至於「營業秘密」之形成則須同時符合以下三項條件：
一、非一般涉及該類資訊之人所知者。此即「營業秘密」之「秘密性」，其與專利法的「新穎性」有相近的價值。大多數國家對於營業秘密均以「一般公眾知悉」為標準，例如美國經濟間諜法案第1839條第3項(B)款規定，營業秘密需非一般公眾所知，美國統一營業秘密法第一條第一項第四款規定「非他人所普遍知悉」；加拿大統一營業秘密法第一條第二項規定「非一般公知者」；日本不正競爭防止法第一條第三項規定「不被公眾所知悉」；韓國不正競爭防止法第二條第二項規定「無法公然得知」；而WTO/TRIPS第39條第2項第(a)款則規定營業秘密需係「該項資料目前仍不為一般處理同類資料之人所得知悉或取得者」，關於知悉該資訊之判斷標準，前者為「一般公眾」，後者為「一般處理同類資料之人」，即同行或該相關行業中之人，二者範圍不同，認定是否為營業秘密之結果亦會不同。我國營業秘密法限制在「非一般涉及該類資訊之人所知」，顯然係採後者之「業界標準」，而非「公眾標準」，亦即其不僅是一般公眾所不知，還必須是其專業領域中之人亦無所知悉始可。蓋既是與營業有關之秘密，一般公眾不知悉，尚不能構成秘密，若連其專業領域中之人亦無所知悉，才是營業中之秘密。若一般公眾雖不知悉尚，但在其專業領域中之人均已知悉，則不能被認為還可稱為秘密。
二、因其秘密性而具有實際或潛在之經濟價值者。此即「營業秘密」之「價值性」或「實用性」。營業秘密並不以開發完成為限，任何營業上有價值或具競爭性之資訊，不論係屬已完成或僅為開發階段之中間產物或技術設計，均應不影響其成為營業秘密之資格。營業秘密需要保護之原因在於該等資訊處於秘密狀態而具經濟價值，若僅具秘密性而不具有實際或潛在之經濟價值，則無保護之必要，此或又為一般所指營業秘密之「實用性」。所謂「實際之經濟價值」，乃指目前即可實現之經濟利益，所謂「潛在之經濟價值」，乃指目前雖無即可實現之經濟利益，但在未來必然可以獲得經濟利益。前者例如行銷中之產品秘方，一旦洩漏，立即受到經濟損失，後者如數月後將上市之特殊產品資訊，如被洩漏，上市後將減少或無從獲利。由於實際上在認定營業秘密之市場價值時，偶爾會有困難，主要在於有時營業秘密係在未上市前被侵害，或所有人傾向於保密而不上市銷售或授權，此時，就必須從研究開發成本與難度加以考量。
三、所有人已採取合理之保密措施者。此即「營業秘密」之「合理保密性」，亦為營業秘密與其他智慧財產權最大的不同，一般人倘依正當方法而能輕易取得資訊，則不能認為所有人已採取合理之保密措施。營業秘密之所以要保護，在於所有人主觀上有保護之意願，且客觀上有保密的積極作為。若所有人未採取合理之保密措施，任何人均得自由接觸相關資訊，所有人既不在乎資訊之保密，法律亦無須給予保護。所謂「合理之保密措施」，其作法並無明文規定，一般可能包括如下方式：
１、與所有接觸到該特定營業秘密之員工約定「保密協定」。
２、就該被列為營業秘密之資料，限制閱讀或接觸，並禁止在公司內部廣為流傳，而閱讀或接觸該項資料之人並被告知該項資料之重要性與機密性。
３、對於以書面型態記載之營業秘密，標明「機密」或「限閱」或其他類似之記號。
４、對於以書面型態記載之營業秘密，嚴格管制影印份數。
５、企業與被授權人或其他外部人員討論該項營業秘密時，該被授權人或其他外部人員必須同意甚至簽署保密協定，保證不對外揭露該項資料。
６、企業制定保全計畫並做好保全措施，例如要求研發人員對其辦公處所隨時上鎖、限制訪客接近存放機密之處所等。
「合理之保密措施」並不以上述六項為限，營業秘密之所有人仍得視情況採取其他有效措施。總之，此一保密措施必須「合理」，若非合理之保密作法，例如雖於所有各種文件上加蓋「機密」章，卻任意於公司內部散發，不就接觸人員作限制，並不能認為所有人已採取合理之保密措施。營業秘密所有人是否採取適當保密措施，為營業秘密形成之最重要要件，企業應就所有營業秘密加以整理，確定資訊中何者係有價值之營業秘密，並採取必要措施以保護該項秘密，則可以使員工明確認知其秘密性，未來在相關訴訟上亦可作有利之認定。
合乎上述範圍與條件的資訊，就屬於營業秘密而受保護，且一旦形成就受保護，其不必也不能登記或申請核准，此與專利、商標或積體電路電路布局須經登記始受保護不同。「秘密性」、「價值性」與「合理保密性」是形成營業秘密的必要條件，其中，「秘密性」是保密的基礎，「價值性」是保密的目的，「合理保密性」則是保密的前提。不具「秘密性」，則該項資訊無從發展成營業秘密，更因為是有「價值性」的資訊，所以才需要加以保密，而若未採取「合理保密性」，將會喪失其「秘密性」，使該項資訊無從繼續成為營業秘密。
世界智慧財產權組織(WIPO)之「公平競爭法模範條款」第六條規定：「秘密資訊係指製造或商業秘密，包括生產方法、化學公式、圖樣、原型、行銷方法、分配方法、契約格式、經營企畫書、價格協議細節、消費群體〈consumer profiles〉、廣告方案、供應者或顧客名單〈lists of suppliers or clients〉、電腦軟體和資料庫。」其實，營業秘密是一項隨時處於流動中、非常不穩定的資訊，連所有人本身都對其範圍難以捉摸，更何況所有人本身以外之人。由於營業秘密必須具「秘密性」，所以所有人本身以外之人無從明確知悉其範圍，而隨著社會整體科技與經驗之發展，營業秘密所有人本身以外之人也很容易自然地、合法地使營業秘密失其「秘密性」，例如在整個產業不斷地經營與前進，很多原本非一般業界所知悉的資訊，會被普遍地領悟、發現。相反地，因為不斷地研究、開發與進行，原本不在營業秘密範圍的資訊也會源源不絕地加入，例如新加入秘密客戶名單之客戶；在「價值性」方面，營業秘密所有人本身及其以外之人，也會使其漸漸淡化消失，例如屬於營業秘密的企畫案在推動過程，逐步成為已辦理完成之事項，不但對外曝光，也已經落實而成為歷史檔案，不再有經濟價值，又例如縱使仍處於秘密狀態，競爭對手因英雄所見略同，不知不覺中已先落實其秘密資訊，享受成果，對於營業秘密所有人而言，該秘密資訊將不再有經濟價值；至於「合理保密性」方面，縱使在各方面作到滴水不漏的保密措施，僅因一時地疏忽，就可能功虧一簣。
「員工名單」
並不是所有「員工名單」都可以成為營業秘密，但其在某些情況下對於企業之經營與發展扮演舉足輕重之地位。為了確保在手機造型與功能之競爭優勢，諾基亞公司將其設計部門保密，公司內部電話表或通訊錄中亦不存在此部門，設計人員甚至不出現於公司內部與外部活動，以避免曝露其身分，被競爭對手挖角，故此「員工名單」合於營業秘密三要件，對於確保手機造型與功能之領先具特殊意義，可以受營業秘密之保護。
「客戶名單」
「客戶名單」對於企業之經營占重要地位，競爭對手取得自己客戶名單，或員工離職後藉由任職期間所取得之客戶名單，與原公司進行業務之競爭，常會造成是否構成營業秘密侵害之爭議。其實，客戶名單是否得被認為是營業秘密，仍應視其內容是否合於上述營業秘密之條件而定。單純的客戶名單，祇是名稱與電話或住址等，在市場上或專業領域內易於獲得或知悉，看不出有何價值性與秘密性，很難合於營業秘密保護的標準。然而，若客戶名單具有特殊意義時，就可以受營業秘密之保護，其情形可能包括如下：
一、名單所有人對於該客戶名單之建立花費極多心力者，如經過其依據經驗廣泛收集、長期累積與分類等。
二、該客戶名單對於名單所有人具特殊意義者，例如顯現與客戶有關之其他資訊，如客戶之重要背景、業務情形、特殊需求、客戶內部具實際影響力之成員等。
三、該客戶名單對於名單所有人具有競爭利益者，如其他競爭者如知悉該份名單，將增加其競爭力，影響對於名單所有人之業務發展等。
四、客戶名單所有人對於該客戶名單採取合理之保密措施者，如限制僅能由相關人員接觸。
「失敗經驗」
企業之經營過程，總有失敗之可能，此一「失敗經驗」，也是企業經營的寶貴資產而為其他企業所無，其如符合上述營業秘密之條件，應亦得受營業秘密保護。「失敗經驗」與「成功經驗」互為表理，蓋「失敗為成功之母」。失敗之原因未必為專業領域之一般人所知悉，企業經營者由於「失敗經驗」，付出了代價，日後方知規避危險與錯誤，邁向成功。此一知所規避危險與錯誤，正是成功之秘訣，亦為對手所可能必須同樣付出之代價，而為自己企業競爭力之所在，故此一「失敗經驗」之保秘，對於企業經營者具有實際或潛在之經濟價值，而若企業經營者將此「失敗經驗」為合理之保密，即可符合營業秘密之條件，而受營業秘密法保護。
「電腦軟體之保護」
電腦軟體可以用不同的智慧財產權保護，但功能與範圍並不相同。
著作權：電腦軟體在著作權法中以「電腦程式著作」保護，其所謂「電腦程式著作」，依主管機關所公告的「著作權法第五條第一項各款著作內容例示」「包括直接或間接使電腦產生一定結果為目的所組成指令組合之著作」，所以原始碼或目的碼均在其中。不過，著作權法第十條之一規定：「依本法取得之著作權，其保護僅及於該著作之表達，而不及於其所表達之思想、程序、製程、系統、操作方法、概念、原理、發現。」此乃指著作權僅保護著作之表達(expression)，不保護著作所隱含之概念(idea)，從而若他人以不同原始碼或目的碼之表達，完成具有相同功能的電腦程式，並不會構成侵害著作權，此為以著作權法保護電腦程式著作之限制。
專利權：依據我國專利主管機關經濟部智慧財產局八十七年十月所公告的「特定技術領域之電腦軟體相關之發明審查基準」，其認為「如係屬硬體與軟體結合之方式界定其具體結構、或者為直接或間接借助電腦實施之步驟或程序者，即判斷實質上為電腦軟體相關發明」。美國專利商標局(USPTO)1996年2月28日公布「電腦相關發明審查基準(Examination Guidelines for Computer-Related Invention)」，以作為電腦軟體專利之審查判斷標準。由於電腦軟體專利權核准後之範圍對於他人得否繼續利用相關科技造成困擾，核准過於浮濫或嚴格都會產生紛爭，而專利權僅有二十年保護期間，且專利申請時公開發明內容將使程式設計失其秘密性，均為以專利權保護電腦軟體之缺失。
商標權：電腦軟體在銷售過程中標上公司原使用之商標，例如「微軟(Microsoft)」，或直接將其產品命名，並將其名稱申請商標，如「視窗2000(Window 2000)」，都可以用商標來保護電腦軟體。而在著手這些計畫，正式推出商標或申請前，都可以用營業秘密保護相關資訊，使對手無法知悉電腦軟體之行銷策略。
公平交易法：在電腦軟體的商業活動中，公平交易法可以解決其他智慧財產權所保護不及的不當競爭行為。例如微軟公司將其網路瀏覽程式(IE)與「視窗」作業系統掛勾，並以不提供「視窗」作業系統為要脅，要求其他電腦硬體製造業者不得先為消費者上載其他競爭者如網景公司之網路瀏覽程式Netscape，造成Netscape市場占有率一蹶不振，引起美國司法部以不正競爭法提出訴訟干預，甚至要求將微軟分家，以避免壟斷。
營業秘密：無論是以前述何種智慧財產權保護電腦軟體，在公開其權利內容或行銷方式之前，所有的資訊都可以用營業秘密保護之，而且祇要符合營業秘密的秘密性、價值性與合理保密性三條件，其保護網無所不在，永無止盡。