營業秘密與公平交易法

90.07.30.完成 最後更新日期105.09.293.
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我國公平交易法於八十年二月四日經總統公布，八十一年二月四日施行，其立法目的在於「維護交易秩序與消費者利益，確保公平競爭，促進經濟之安定與繁榮。」而營業秘密法則於八十五年一月十七日總統公布施行，其立法目的則在於「為保障營業秘密，維護產業倫理與競爭秩序，調和社會公共利益」，二者之目的其實都是以「維護產業交易公平競爭秩序」為目標，然何以在公平交易法之後，仍制定營業秘密法？此二者有無合併立法之可能？此由國際立法例與國內立法資料，可瞭解其一斑。
依行政院八十四年一月二十一日台八十四經字第○二六二七號函將「營業秘密法」草案送請立法院審議的說明，「營業秘密法」之立法主要原因如下：
一、公平交易法規範侵害之態樣不周延、適用對象有限及法律效果不直接；
二、WTO/TRIPS之要求；
三、對美承諾。
仔細探究其中的真正原因，營業秘密法的專法制定，其實應是在於台美智慧財產權諮商過程中的對美承諾。蓋縱使公平交易法對於營業秘密保護規範不足，仍可透過修法方式彌補之，無一定必須另定專法保護之理由，而國際間大多數國家，如日、韓、德等，均以不公平競爭防止法，即類似我國的公平交易法規範營業祕密之保護，只有美國、加拿大以獨立立法方式保護營業秘密；又WTO/TRIPS第三十九條雖要求會員體必須對於「未經公開之資料」加以保護，但只要各國以國內法提供保護即可，至於如何保護，則仍由各國自行決定，並未強制要求必須特別制定營業秘密法，此由WTO/TRIPS要求保護「工業設計」，而我國則於專利法以「設計專利」保護，未另立「工業設計法」之專法，國際間亦無人認為違反WTO/TRIPS規定一事可知。
儘管我國營業秘密法之立法原因應是台美智慧財產權諮商中的對美承諾之結果，在公平交易法與營業秘密法併存之現況下，仍有必要就此二者之異同作比較分析與瞭解。
關於營業秘密之保護，在一百零四年二月四日修正前之公平交易法之適用，分述如下：
一、禁止之人
一百零四年二月四日修正前之公平交易法公平交易法第十九條規定，事業不得有限制競爭或妨礙公平競爭之虞之行為，其禁止之行為即包括第五款「以脅迫、利誘或其他不正當方法，獲取他事業之產銷機密、交易相對人資料或其他有關技術秘密之行為」。其適用公平交易法之主體為競爭之「企業」。
二、禁止之行為：
一百零四年二月四日修正前之公平交易法第十九條第五款規定，事業不得有「以脅迫、利誘或其他不正當方法，獲取他事業之產銷機密、交易相對人資料或其他有關技術秘密之行為」，致限制競爭或妨礙公平競爭之虞。例如甲公司派遣商業間諜乙至丙公司竊取商業機密，符合本款規定，但若丙公司之員工丁自行起意竊得商業機密後，向甲公司兜售，甲公司之取得行為就未必能適用本款規定。
三、違反之處理：
違反一百零四年二月四日修正前之公平交易法第十九條規定者，將須負擔以下責任：
(一)行政責任：
公平交易委員會得依第四十一條「限期命其停止、改正其行為或採取必要更正措施，並得處新臺幣五萬元以上二千五百萬元以下罰鍰；逾期仍不停止、改正其行為或未採取必要更正措施者，得繼續限期命其停止、改正其行為或採取必要更正措施，並按次連續處新臺幣十萬元以上五千萬元以下罰鍰，至停止、改正其行為或採取必要更正措施為止。」
(二)刑事責任：
經依第四十一條規定限期命其停止、改正其行為或採取必要更正措施，而逾期未停止、改正其行為或未採取必要更正措施，或停止後再為相同或類似違反行為者，依第三十六條得處行為人二年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣五千萬元以下罰金，對該事業之法人依第三十八條，得科新臺幣五千萬元以下罰金。事業如有違反公平交易法第十九條第五款規定時，公平交易委員會除可要求被處分之事業不得再為獲取行為外，亦可依事實情況要求其不得再洩漏及使用該機密，以維護受損害事業之利益。
(三)民事責任：
依第三十條規定，事業違反公平交易法之規定，致侵害他人權益者，被害人得請求除去之；有侵害之虞者，並得請求防止之。依第三十一條規定，事業違反公平交易法之規定，致侵害他人權益者，應負損害賠償責任。此所謂「權益」，包括權利與利益，蓋「事業之產銷機密、交易相對人資料或其他有關技術秘密」未必已形成「權利」，祇是實際上之「利益」，故以「權益」稱之。由於此為民事賠償責任，乃以故意或過失為要件，如為事業之故意行為，第三十二條規定法院得依侵害情節，酌定損害額以上之賠償，但不得超過已證明損害額之三倍，此屬於「懲罰性賠償金」。侵害人如因侵害行為受有利益者，被害人得請求專依該項利益計算損害額。各該請求權，自請求權人知有行為及賠償義務人時起，二年間不行使而消滅；自為行為時起，逾十年者亦同。而被害人依本法之規定，向法院起訴時，得依第三十四條請求由侵害人負擔費用，將判決書內容登載新聞紙。
營業秘密法與公平交易法之差異，主要在於如下：
一、營業秘密法所定適用主體範圍較廣。一百零四年二月四日修正前之公平交易法適用之主體限於事業，營業秘密法所定適用之主體則包括事業與個人。
二、營業秘密法所定保護之範圍較廣。一百零四年二月四日修正前之公平交易法保護之範圍依第十九條第五款規定僅限於「事業之產銷機密、交易相對人資料或其他有關技術秘密」，營業秘密法所定保護之範圍則包括「方法、技術、製程、配方、程式、設計或其他可用於生產、銷售或經營之資訊，而符合左列要件者：一、非一般涉及該類資訊之人所知者。二、因其秘密性而具有實際或潛在之經濟價值者。三、所有人已採取合理之保密措施者。」
三、營業秘密法所定違法行為之範圍較廣。一百零四年二月四日修正前之公平交易法第十九條第五款規定事業不得有「以脅迫、利誘或其他不正當方法，獲取他事業之產銷機密、交易相對人資料或其他有關技術秘密之行為」，致限制競爭或妨礙公平競爭之虞。營業秘密法第十條則列有五種侵害行為。
四、侵害營業秘密之刑責較一百零四年二月四日修正前之公平交易法的刑事制裁更直接。侵害營業秘密若合於刑法相關規定，可以直接處罰；違反公平交易法，須主管機關令其停止而不停止才有所處罰。
在一百零四年二月四日修正公平交易法前，關於營業秘密法與公平交易法的關係，應該是有互補之效果。謝銘洋教授等所著「營業秘密法解讀」第一五五頁認為「由於營業秘密法是對於營業秘密之保護所為之一般規定，而公平交易法則是針對事業之特定行為所為之規定(特別是第十九條第五款)，違反者，除有民事責任外，尚有刑事責任，較單純違反營業秘密法之責任為重，因此可以說公平交易法所規範者，是事業之營業秘密受侵害類型中，情節較為重大者，一行為如果違反營業秘密法，同時亦構成公平交易法之違反，應認為公平交易法為特別之規定，而優先被適用」，然而，如果從我國立法歷史與目的，以及比較法觀之，在公平交易法之外，特別再行制定營業秘密法以保護營業秘密，顯然營業秘密法係公平交易法的特別法，有優先適用之法律地位，至於一行為如果違反營業秘密法，同時亦構成公平交易法之違反，則屬法律競合之問題，在行政院公平交易委員會依公平交易法以公權力介入以前，權利人有選擇主張法律依據之權利，在刑責方面，則可依刑法第五十五條前段想像競合犯之規定，從一重處斷。實務上，若營業秘密所有人可以依營業秘密法之法律體系主張權利，行政院公平交易委員會並不會主動依公平交易法發動公權力，積極介入。從而，認定「公平交易法為特別之規定，而優先被適用」之說法，似有待商榷。只是，作為保護營業秘密專有權利之專法，其在其他公平交易秩序方面並未特別規範，是與其他智慧財產權法相同，公平交易法仍有補充營業秘密法不足之餘地。
在一百零四年二月四日修正公平交易法前，營業秘密法與公平交易法在適用上，仍有數點須考量：
一、涉及營業秘密之議題，在一百零四年二月四日修正前之公平交易法方面，並不僅限於該法第十九條第五款，同條文其他條款或第二十四條關於「事業亦不得為其他足以影響交易秩序之欺罔或顯失公平之行為」之規定亦有適用之餘地。
二、事業基於其優勢地位以不合理之競業禁止條款限制員工之行為，由於雇用關係亦屬勞務交易之行為，合於「以不正當限制交易相對人之事業活動為條件，而與其交易之行為」，仍有一百零四年二月四日修正前之公平交易法第十九條第六款或第二十四條關於「事業亦不得為其他足以影響交易秩序之欺罔或顯失公平之行為」之適用。
三、一百零四年二月四日修正前之公平交易法第四十五條規定：「依照著作權法、商標法或專利法行使權利之正當行為，不適用本法之規定。」營業秘密法制定於公平交易法之後，亦屬智慧財產權法制之一環，是否得類推適用，援引比照著作權、商標權或專利權，依營業秘密法行使權利之正當行為，不適用公平交易法之規定？如果從營業秘密原始本質屬利益性質而言，既非「權利」，應不得主張適用公平交易法第四十五條規定，惟我國既認為營業秘密具「權利」性質，就應有該條之適用。

在一百零二年一月三十一日增訂侵害營業秘密之罰則，並於一百零四年二月四日修正公平交易法後，營業秘密法與公平交易法在適用上，產生了分道揚鑣之改變。

一、新公平交易法完全刪除舊法第十九條第五款關於營業秘密保護之規定，關於營業秘密之保護，完全回歸營業秘密法，也不再有公平交易法之行政救濟之可能。

二、新公平交易法第四十五條修正為「依照著作權法、商標法、專利法或其他智慧財產權法規行使權利之正當行為，不適用本法之規定。」使得依照營業秘密法行使權利之正當行為，亦有不適用公平交易法規定之情形。