營業秘密？權利？利益？

(章忠信 90.07.30. 最近更新日期 92.09.30.)
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有著作權，侵害必究

關於營業秘密之保護，營業秘密法僅在第二條規定「營業秘密」之定義，在其他相關條文，亦均以「營業秘密」稱之，未見「營業秘密權」之用語，則「營業秘密」到底能不能算是一種「權利」，還是僅屬於一種法律所保護具有財產價值的「利益」？實務上非無爭議，學者間則莫衷一是。
「權利」與「利益」的區別實益，在於如果是「權利」，則可以轉讓、授權、設定擔保及繼承，侵害發生時，屬於侵權行為，適用侵權行為之請求權相關規定，以計算其損害賠償額、請求時效等；反之，如果祇是「利益」，則法律上的主張就僅能在法律有特別規定時為之，且無轉讓、授權、設定擔保及繼承之可能。
在八十五年一月十七日營業秘密法施行以前，「營業秘密」並非法律所保護之客體，在七十七年全友電腦與力捷電腦在新竹地方法院77年度訴字第579號有關光學閱讀機技術之民事爭訟中，法院認為「技術(know-how)應屬一種『知識』，無論其如何高深精密，均存在於人類之「思惟活動」，並非有體物，亦非自然力(如光、電、熱等)，應不屬所有權之標的。原告主張其就系爭技術得享有所有權，於法尚屬無據，而所謂無體財產權，又稱智慧財產權，我國現行法所承認之智慧財產權僅有商標權、專利權及著作權(作者按：七十七年時尚無營業秘密法及積體電路電路布局保護法)，系爭技術並非上開法定無體財產權，亦非物權或債權，應不生『行使其財產權之人，為準占有人』問題，從而原告主張依民法第七百六十七條之所有權人物上請求權或依民法第九百六十六條第二項，準用民法第九百六十二條之占有人物上請求權，禁止被告使用系爭技術，於法尚難謂合。」其當時明白認定原告之技術並非法定無體財產權，也不是物權或債權。
八十一年二月四日施行的公平交易法，其第十九條第五款規定，事業不得有「以脅迫、利誘或其他不正當方法，獲取他事業之產銷機密、交易相對人資料或其他有關技術秘密之行為」，致限制競爭或妨礙公平競爭之虞，其亦不認為「事業之產銷機密、交易相對人資料或其他有關技術秘密」係屬一種「權利」。如果從營業秘密保護之比較立法例上觀察，大多數國家以不公平競爭法(公平交易法)保護營業秘密，而不管是在我國或在國際間，從來不認為依公平交易法會產生某種智慧財產權，而僅認為是依法維護產業公平競爭結果下，所衍生出來對於相關事業或人員的一種「利益」。從智慧財產權法制體系考量，以及「營業秘密法」的立法理由、目的看來，似乎採取「利益」說較為妥當。所以說，營業秘密之保護，本質上並不在從法律上給予營業秘密所有人就其所擁有的營業秘密，享有一項積極的專有權利，或保護營業秘密本身，而是給予營業秘密所有人一個較低度的保護，使其可禁止他人用不正當之方法取得該營業秘密，以維護公平的產業競爭秩序，從而營業秘密所有人並不能禁止他人以正當之方法，如自行研發，取得相同之資訊。
但是，這樣的立法背景與起源，經過某些轉折，卻使得營業秘密的「利益」性質，在我國則轉變為具有「權利」的色彩，其主要原因在於立法時，行政部們的政策堅持。
營業祕密法草案在學者專家立法草案階段，對於「營業秘密」到底是「權利」還是「利益」，本即有爭議，僵持不下，最後決議是暫不處理，讓立法院討論時去作決定。然而，在立法院討論本草案時，行政部門在政策上卻採「權利」說。
八十四年三月二十七日立法院經濟、司法委員會第一次聯席審查「營業秘密法時」，法務部代表游乾賜參事明白指出：「營業秘密是權利或利益仍未定，若能制定本法即可確定為權利，若遭受侵害可請求賠償，有侵害之虞也可以加以排除。另外，受到損害之後的補償，照民法第二百一十六條規定，可以請求所受損害與所失利益。」經濟部楊世緘次長並指出：「營業秘密係歸屬於智慧財產權下的一種權，卻有別於專利權。」同年五月二十二日第二次聯席審查會時，在立法委員的質疑下，當時負責草案的行政主管機關經濟部商業司司長陳明邦則更明白地表示：「有關營業秘密法的立法架構，當初行政部門討論時，與會學者看法有兩派，一主利益說，一主權利說，兩派相持不下。一般說來，營業秘密仍被視為『利益』而非『權利』，但是其所屬性質為何，涉及架構確立問題，所以經與相關部門及學者專家一再研商討論，結論為：採取權利說。理由是，國際上的共識與潮流，已將營業秘密視為智慧財產權的一環，尤其是烏拉圭回合中與貿易相關之智慧財產權的TRIPS協定第三十九條中，視營業秘密為權利。而且，美國及加拿大已專門立法；亞洲國家中的日、韓兩國，也修正所謂不正利益防治法，以求明確保護權益。其次，過去學者專家之所以將營業秘密視為利益，主因在於吾國(沒)有法律明文規定營業秘密是一種權利。依據法學原則：非依法，權利不能創造，所以討論營業秘密法時，我們認為商場上運作之營業秘密，須有法律加以保護，以維商業上的倫理與秩序。綜上所述，我們根據國際上的見解，將營業秘密確定為權利之一種。所以本法草案第二條已有所定義，而第六條、第七條、第十一條乃至第十二條，均以權利之觀念為前題來訂出條文的，所以其可以讓與、處分、持有，這是在權利的基礎上架構出來的，也是根據法律來創造權利。」
可以確認的，行政部門對於「營業秘密仍被視為『利益』而非『權利』」是有體認的，祇是在立法政策上強力要使其成為「權利」，而其依據則非無討論餘地。首先，雖然國際共識與潮流將營業秘密視為智慧財產權的一環，WTO/TRIPS第三十九條亦要求各會員體要保護營業秘密，但其從未明示營業秘密必須是一種「權利」。正如同維護產業公平競爭亦為WTO/TRIPS所要求之目標，但國際間亦未產生所謂的「公平競爭權」，事業從其中所獲得者，充其量不過是一種遏止不公平競爭所產生的一種「利益」。其次，各國不問是在不公平競爭法以專章保護營業秘密，或另立專法保護營業秘密，卻也未明文將營業秘密規定為「權利」或以「營業秘密權」稱之。從而，原本應屬「利益」的營業秘密，在我國所以成為「權利」，純粹是行政部門立法政策之結果，並依此政策，在營業秘密法的立法架構中衍生出可以讓與、處分、持有等條文。依此說明，吾人應不能反果為因，以現行營業秘密法第六條、第七條、第十一條乃至第十二條有可以讓與、處分、持有之規定，而得出營業秘密原本即是屬「權利」的結論。祇是，既然在立法政策上確認營業秘密是「權利」，在營業秘密法中就應直接以「營業秘密權」稱之，以免又引起諸多爭議。