違法的營業秘密該不該保護？

111.04.17  完成
有著作權  侵害必究
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媒體報導，有家獲准成立之媒體，再申請成立前，聘任國家通訊傳播委員會(NCC)之高官為顧問，引起各界嘩然。該新成立之媒體稱，「該顧問為公司營運必要而聘任，且已辭任公職逾十年，一切均符合法令。聘任顧問屬私法行為，已掌握洩漏公司營業秘密的職員，將依營業秘密法提出告訴，徹底追究民刑事責任。」

這新聞事件，引發幾個營業秘密之爭議。

一、誰是企業之顧問或員工，可不可以是營業秘密？

二、違法資訊可否是營業秘密？吹哨者向主管機關或民意代表或媒體揭露違法資訊，算不算侵害營業秘密？

三、如果該項資訊未曾被合法揭露，其他競爭業者非法得知後，也聘用該名離職高官為顧問，算不算侵害營業秘密？

這些議題有點難，社會科學也不一定有標準答案，只能透過司法個案適用法律及後續法律之明確規範，才能確認。

一、企業之顧問或員工，可以是營業秘密。

關於企業之顧問或員工，可否成為營業秘密，顯然是可以的，只要其能符合營業秘密法第2條之定義。過去曾有科技公司將設計部門員工列為營業秘密，透過各種法律合約之設計，建立合作關係，取得企業經營所需資訊或技術，支付相關報酬，並簽署保密條款。其全力保密之目的，一是防止競爭對手挖角，二是避免競爭對手干擾產品之設計成果。

二、違法資訊應可為營業秘密。

關於違法資訊可否是營業秘密？是爭議之核心。

確實如被指控媒體所稱，「該顧問為公司營運必要而聘任，且已辭任公職逾十年，一切均符合法令。」聘用主管機關離職已逾十年之高級職員為顧問，並無任何法律禁止，說其違法，並無依據。

不過，若企業經營者某一項資訊之創作過程或內容違法，於智慧財產權體系中，能不能享有權利，有兩種思考及法律規範。

自然取得權利之智慧財產權，只問有無人的智慧之投入，不問其創作過程或內容是否違法，所以，著作權法採創作保護主義，自著作完成時起就自動受保護，不待任何審查。然而，此項受著作權法保護之著作，如有違法情事，仍不能免除違法之責任，例如，未經授權而翻譯他人著作，仍構成侵害他人著作權；文章虛假不實造成他人名譽損害，仍構成毀謗他人名譽；文章任意揭露他人營業秘密，仍構成侵害他人營業秘密。

在英美法系(common law)採衡平法(equity)原則之國家，認為法律不該保護違法之行為，所以，違法之創作發明不該享有權利，但在大陸法系(civil law)之國家則不採用這項原則，認為一碼歸一碼，違法者仍享有權利，但不能免除違法責任。我國的著作權法顯然是採後者之精神，並沒有排除違法者之著作權保護。

由國家法律賦予權利之智慧財產權，除了必須有人的智慧之投入，尚須關注其創作過程及內容是否違法，所以，專利法及商標法採註冊保護主義，必須通過專責機關依據各該法律審查，才能享有權利，而各該法律也確實有諸多不予專利權或商標權之具體規定，甚至還有極不明確之「妨害公共秩序或善良風俗者」不得取得專利權或商標權之抽象規定。

營業秘密不必經過註冊，自研發完成，符合營業秘密法第2條之定義，就自動受保護，任何人不得侵害。雖然，營業秘密法第1條之立法目的揭示係「為保障營業秘密，維護產業倫理與競爭秩序，調和社會公共利益」，但符合營業秘密法第2條定義之資訊，能不能因為其研發過程或內容違法，就以第1條之立法目的，否認其為營業秘密，或將其排除於營業秘密法保護之範圍，有很大爭議空間。

三、吹哨者之依法吹哨，不構成營業秘密之侵害。

法律上對於違法之行為，基於公共利益等之考量，有阻卻違法之規定。刑法第21條第1項甚至規定：「依法令之行為，不罰。」依據刑事訴訟法規定，不問何人知有犯罪嫌疑者，得為告發（第240條）；公務員因執行職務知有犯罪嫌疑者，應為告發（第241條）；告訴、告發，應以書狀或言詞向檢察官或司法警察官為之。（第242條第1項）。依此規定，吹哨者向檢察官、司法警察官或主管機關揭露非法資訊，應該有阻卻違法之可能，至於向媒體、民意代表或於網路上揭露，因為並非向向檢察官、司法警察官或主管機關檢舉不法，應無法主張阻卻違法。

四、不法取得、使用或洩漏違法之營業秘密，仍可能構成侵害營業秘密。

營業秘密法第10條規定，不得以不正當方法取得他人營業秘密，否則構成侵害營業秘密。進一步地，明知或有重大過失而不知係他人以不正當方法取得之營業秘密，亦不得取得、使用或洩漏該營業秘密。

於是，明知是他人違法之營業秘密，亦應等同不得取得、使用或洩漏該營業秘密。

營業秘密無所不在，無所不可能，即使是創作過程或內容違法之資訊，只要符合營業秘密法第2條之定義，應就自動受保護，不必有任何法律或倫理上之評價，進而否定其構成營業秘密之事實，故任何人不得侵害該營業秘密。以營業秘密法保護創作過程或內容違法之資訊，並未免除違法行為之法律責任，而營業秘密法處罰侵害營業密之行為，係以侵害者之不正當行為不為法律所允許，並非在肯定營業秘密持有人之不法行為。

以營業秘密法第1條之立法目的否定研發過程或內容違法之營業秘密，或剝奪其於營業秘密法之保護，並不恰當。營業秘密法既然沒有如同專利法或商標法，明文具體或抽象排除特定發明或創作之權利保護，自然應比照著作權法，一碼歸一碼，保護違法之營業秘密，不被以不正當方式取得、使用或洩漏，但使合法取得、使用或洩漏者，有阻卻違法之可能。