營業秘密保護、競業禁止條款的合理約定及不可避免揭露原則之交錯

完成日期 114.03.12
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台積電前董事長劉德音接受美光延攬，將擔任美光董事，外界質疑劉德音是否會違反競業禁止條款。一般認為，美光係記憶體大廠，而台積電並不生產記憶體，雙方屬於不同經營領域，劉德音擔任美光董事，應不涉及違反競業禁止條款，甚至認為，劉德音加入美光董事會，有利促進台積電與美光未來密切合作。

關於競業禁止條款，是企業主保護自己營業秘密最有效之武器。由於不易證明自身營業秘密遭離職員工洩漏予競爭對手，透過離職後之競業禁止條款，隔絕離職員工前往競爭對手任職，最能避免自身營業秘密遭離職員工洩漏予競爭對手之可能。然而，離職員工前往競爭對手公司任職，並不必然會洩漏前東家之營業秘密，法律上無從將違反競業禁止條款與侵害營業秘密畫上等號。此外，專業領域內之轉職，屬於員工憲法保障之職業選擇自由基本人權，如何於企業主營業秘密保護及員工擇業自由之工作權保護之間，適當均衡雙方利益，成為法律上重要課題。

現行勞動基準法於104年修正時，增訂第九條之一，對於雇主與勞工就離職後競業禁止約定，做非常嚴格的規範，避免員工的轉職工作權受到侵害。105年勞動基準法施行細則修正時，也更進一步規定相關細節。

104年勞動基準法增訂第九條之一，其實是受到多年來司法實務關於競業禁止條款有效性判斷原則之影響，根據法院判決所建立之公平原則，完成立法程序，納入法律規範。

臺灣臺北地方法院八十五年度勞訴字第七八號民事判決中，房屋仲介公司對離職員工提起民事訴訟，主張離職員工違反公司「員工及專屬經紀人服務契約」之約定，該項約定明定員工離職後三個月內非經公司同意，不得從事同類性質或相似之業務，違反者應賠償五十萬元懲罰性違約金，保證人應負連帶賠償責任。

法院在判決中揭示，競業禁止條款是否有效，應衡量以下各點：
1.企業或雇主須有依競業禁止特約之保護利益存在。
2.勞工在原雇主之事業應有一定之職務或地位。
3.對勞工就業之對象、期間、區域或職業活動範圍，應有合理之範疇。
4.應有補償勞工因競業禁止損失之措施。
5.離職勞工之競業行為，是否具有背信或違反誠信原則之事實。

前述原則後來經行政院勞工委員會肯認，於89年8月21日(89)台勞資二字第36255號函釋中加以條列如下：

勞資雙方於勞動契約中約定競業禁止條款現行法令並未禁止，惟依民法第247條之1的規定，契約條款內容之約定，其情形如顯失公平者，該部份無效；另法院就競業禁止條款是否有效之爭議所作出之判決，可歸納出下列衡量原則：
1、企業或雇主須有依競業禁止特約之保護利益存在。
2、勞工在原雇主之事業應有一定之職務或地位。
3、對勞工就業之對象、期間、區域或職業活動範圍，應有合理之範疇。
4、應有補償勞工因競業禁止損失之措施。
5、離職勞工之競業行為，是否具有背信或違反誠信原則之事實。

104年勞動基準法增訂第九條之一如下：

未符合下列規定者，雇主不得與勞工為離職後競業禁止之約定：
一、雇主有應受保護之正當營業利益。
二、勞工擔任之職位或職務，能接觸或使用雇主之營業秘密。
三、競業禁止之期間、區域、職業活動之範圍及就業對象，未逾合理範疇。
四、雇主對勞工因不從事競業行為所受損失有合理補償。
前項第四款所定合理補償，不包括勞工於工作期間所受領之給付。
違反第一項各款規定之一者，其約定無效。
離職後競業禁止之期間，最長不得逾二年。逾二年者，縮短為二年。

勞動基準法除未採法院所建立原則第五項「離職勞工之競業行為，是否具有背信或違反誠信原則之事實」之外，完全接受其他四項原則，其理由顯然係認為，離職後員工之競業行為是否具有顯著背信或違反誠信原則，不該是競業禁止條款是否合理之判斷依據。亦即不應以員工事後果然有背信或違反誠信原則之行為，認為競業禁止條款就是合理規定，而應關切前面四項議題是否完備。

勞動基準法施行細則隨後之更細部規範包括：

第七條之一
離職後競業禁止之約定，應以書面為之，且應詳細記載本法第九條之一第一項第三款及第四款規定之內容，並由雇主與勞工簽章，各執一份。

第七條之二

本法第九條之一第一項第三款所為之約定未逾合理範疇，應符合下列規定：
一、競業禁止之期間，不得逾越雇主欲保護之營業秘密或技術資訊之生命週期，且最長不得逾二年。
二、競業禁止之區域，應以原雇主實際營業活動之範圍為限。
三、競業禁止之職業活動範圍，應具體明確，且與勞工原職業活動範圍相同或類似。
四、競業禁止之就業對象，應具體明確，並以與原雇主之營業活動相同或類似，且有競爭關係者為限。

第七條之三

本法第九條之一第一項第四款所定之合理補償，應就下列事項綜合考量：
一、每月補償金額不低於勞工離職時一個月平均工資百分之五十。
二、補償金額足以維持勞工離職後競業禁止期間之生活所需。
三、補償金額與勞工遵守競業禁止之期間、區域、職業活動範圍及就業對象之範疇所受損失相當。
四、其他與判斷補償基準合理性有關之事項。
前項合理補償，應約定離職後一次預為給付或按月給付。

上開規定要求雇主如要與勞工為離職後競業禁止之約定，必須有合理條件，不能漫無限制，才能保護員工勞動權益。最重要的是只能對重要員工透過書面契約要求競業禁止，並且提供離職後之合理補償，才能限制員工競業，否則，就不能任意要求員工競業禁止。

以本案而言，如果台積電在劉德音任職董事長期間，沒有書面約定離職後不得競業，離職時也沒有給予金錢上之補償，就很難要求劉德音不能到美光擔任董事。

不過，在實務上，還有一項「不可避免揭露之原則(inevitable disclosure doctrine)」之適用，可以在競業禁止條款之外，限制重要離職員工不得任職重要競爭對手之職位。這項原則之思考點係認為，雖然該重要離職員工不至於惡意洩漏企業之營業秘密，但作為一個正常人，在任職競爭對手之重要職位期間，面對工作上之決定時，不可能忘記或不依據任職先前企業之營業秘密而作必要之反應。例如，在新職中研擬計畫時，會記得舊職務之計畫而有所因應調整；新職工作之同仁將犯重大錯誤時，必然依據舊職曾犯重大錯誤之經驗而使其勿重蹈覆轍。

「不可避免揭露之原則」於適用上必須極其嚴格，避免限制重要離職員工之轉職工作權，包括應考量：
1.產業之性質
2.新舊雇主間之競爭情狀
3.受僱人於新舊雇主間之工作性質是否相近
4.其他相關因素

智慧財產及商業法院 110 年度民營上字第 1 號民事判決曾認為：「美國法之『不可避免揭露原則』，係適用於雇主能證明受僱人在履行新工作的過程中將會不可避免地揭露前雇主之營業秘密者，則雇主將可向法院聲請核發禁制令禁止其受僱人任職新工作，以避免雇主營業秘密被洩漏」。

智慧財產法院 107 年度民暫抗字第 4 號民事裁定則認為：「所謂不可避免揭露原則，係指縱為意圖良善之員工，均難以期待其能夠從腦海中分辨，是固有知識或是自前雇主所獲得之經驗。當員工至競爭企業從事相同或近似之工作時，將會不可避免揭露前雇主之營業秘密，而造成難以彌補之損失。前雇主因而得請求法院核發禁制令，禁止員工於一定期限內為競爭對手工作，甚至永久禁止其洩漏營業秘密。基於營業秘密與員工固有知識本難以區分，倘過度保障營業秘密，將造成資源難以共享流通，創造僅流於公司內部，而無適當之人才流動，不利整體產業進步。而事業資訊為該產業從業人員所普遍知悉之知識，縱使事業將其視為秘密，並採取相當措施加以保護，其不得因而取得營業秘密。因不可避免揭露原則對市場自由競爭與流通性，具有相當程度之影響，此原則為有利於雇主之事實，應由雇主負舉證責任。證明如後事項：
1.離職員工知悉為雇主之營業秘密；
2.離職員工前後之範圍，大致相同或類似；
3.離職員工所知悉之原雇主營業秘密，對新雇主有相當經濟價值；
4.離職員工在新工作處，不可避免使用得自原雇主之營業秘密；
5.離職員工有違於誠信之不正行為。」

「不可避免揭露之原則」與競業禁止條款，並無必然或排斥關係。即使未簽定競業禁止條款，雇主仍得援引「不可避免揭露之原則」限制離職員工前往競爭對手任職。又縱使競業禁止條款期間屆滿，雇主亦得接續援引「不可避免揭露之原則」限制離職員工前往競爭對手任職，並不致發生競業禁止條款變相延展之弊。過去在台積電資深研發主管梁孟松之案例中，梁孟松任職台積電17年離職，依據競業禁止條款約定，履行離職二年內不得前往競爭對手任職之義務，領得不競業之對價後，台積電主張梁孟松在公司擔任重要職務多年，所知悉之重要資訊於2020年底前仍具機密價值，援引「不可避免揭露之原則」，訴請法院禁止梁孟松於2015年12月31日前前往三星工作，獲得法院同意。(智慧財產法院 102 年度民營上字第3號民事判決)

美光是否與台積電有競業關係，固有待釐清。台積電若認為前董事長劉德音擔任美光董事，將「不可避免揭露」其營業秘密，縱使先前沒有與劉德音簽署過競業禁止條款，仍然得舉證證明兩家公司有競爭關係，且劉德音在台積電任職時掌握眾多重要營業秘密，其雖不致惡意洩漏，但難免會作為執行美光董事職務之依據，再引「不可避免揭露之原則」，限制劉德音擔任美光董事。