開放原始碼與著作權之保護

(章忠信 90.06.01.完成)

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有著作權，侵害必究

自從自由開放軟體大師史托曼創導開放原始碼以來，有一些呼聲相應和，認為應修正著作權法，要求軟體程式著作人若希望獲得著作權法之保護，應該對外公開其原始碼，以供各方共享其創作成果，研發更進一步的軟體，有利公眾利用。這樣的說法並非沒有道理，實務上常見創作人一電腦軟體的創作，就快訴公開銷售，事後發現其缺失，一再更新版本，使消費者不斷花費追求更新版，甚至某些缺點一直未為創作人所發現或解決，消費者始終無法使用到完美的產品，若能採開放原始碼之作法，各方共同努力研發解決，對軟體的品質有正面功能。然而，若是考量到智慧財產權的私權本質，基於以法律保護創作，作為鼓勵創新的誘因，想要以法律強制權利人開放原始碼，仍須採審慎態度。

對於主張應立法要求公開原始碼者，其所持主要理由認為：(一)可以避免獨佔，有利民生；(二)可消除著作人於程式中暗藏「後門」，強化電腦使用安全。然而，反對立法要求公開原始碼者則認為：(一)立法強制公開原始碼，將使程式之抄襲更加容易而致猖獗；(二)欲消除程式「後門」之弊端，應透過測試與合約，或其他保護消費者之法律解決，而非以法律強制公開程式中之創意。

從智慧財產權的私權本質觀之，著作人就其電腦程式著作是否要公開原始碼，應完全由其自行決定，不宜立法強制之，主要理由如下：

(一)保護著作權最重要的國際公約----伯恩公約第五條規定：「著作權之享有與行使不得要求履行一定形式要件」，各國如逕行立法作此強制電腦程式著作要公開原始碼始受著作權法保護，將有違國際著作權公約之規定，而事實上到目前為止，國際間並無類似立法。

(二)目前多數的電腦程式公司均將其原始碼視為最高業務機密，不輕易外洩，實務上則允許以所謂「還原工程(reverse engineering)」之方式，得合法研析程式原始碼。縱使目前確有少數電腦程式公司開放其全部或部分原始碼，一方面讓其他程式設計師檢視其缺失，提出修改建議，使其程式更完善，一方面亦促使他人易於設計出相容程式，擴大該類程式市場，藉此對抗大型知名電腦程式公司之壟斷。此營運方式之差異，係市場競爭之結果，並不宜因此即以法律強制電腦程式著作要公開原始碼，干預市場法則。

(三)著作權人開發其市場的不同策略應由其自行調整，採原始碼保密作法之電腦程式公司係以電腦程式之銷售作為其收益來源，而採公開原始碼之電腦程式公司，則係以對客戶提供該程式之資訊技術服務為導向，各有不同營運重心，為權利人自行評估其政策所為之決定，如以法律強制介入，亦將違反自由市場原則。

(四)對於智慧財產權之行使必然會造成獨占或壟斷，若其中涉及不公平競爭問題，法律非無解決之道，「公平交易法」第四十五條規定：「依照著作權法、商標法或專利法行使權利之正當行為，不適用本法之規定。」但無論如何，法律對於未作不合理之經營之權利人，不宜以明文剝奪權利人之保密權利。