誰才是著作人？

98.01.06.完成
有著作權 侵害必究
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著作一定是人完成的，但很多時候，到底誰是著作人，沒人弄得清楚。也許是自己靈感突現，信手完成的著作，也許是在上班工作上完成的著作，也許是承接專案所完成的著作，偶爾也有沒有任何金錢上的對價，也不是職務關係，純脆是友情贊助或是幫老長官代筆。這些著作，有時候掛自己的名字，有時候掛公司的名字，有時候掛出錢的人的名字，有時候是掛朋友的名字或老長官的名字。可是，明明通通都是自己的心血結晶，境遇就是很不同。

關於著作的著作人，著作權法第三條第一項第二款規定，「指創作著作之人」而第十條規定：「著作人於著作完成時享有著作權。但本法另有規定者，從其規定。 」所以，原則上，創作著作之人在著作完成時，就享有著作權，包括以著作人身分取得的著作人格權及著作財產權。其中，著作人格權依第二十一條規定，「專屬於著作人本身，不得讓與或繼承」；著作財產權方面，則得依第三十六條為全部或部分讓與，或依第三十七條授權他人利用著作。

第十條但書所稱的「但本法另有規定者，從其規定 」，是指第十一條至第十三條規定，分別為第十一條的受雇人職務上完成之著作、第十二條的出資聘人完成著作，以及第十三條的依著作上的標示推定為著作人及著作財產權人。自己的作品，會掛上別人的名字，只能在第十一條及第十二條所定的情形下。至於第十三條，是以著作上掛名何人為著作人或著作財產權人，會發生法律上推定為真正的效果，但仍得以證據證明是具有第十條至第十二條之情形，予以推翻。

第十一條的受雇人職務上完成之著作，若沒有特別約定，依法是以受雇人為著作人，但著作財產權歸雇用人享有；第十二條的出資聘人完成著作，若沒有特別約定，依法是以受聘人為著作人，享有著作人格權及著作財產權，出資人僅能利用該著作，並沒有著作人格權及著作財產權。

受雇人職務上完成的著作，可以依第十一條作特別約定，以雇用人為著作人，讓雇用人享有著作財產權；出資聘人完成的著作，也可以依第十二條作特別約定，以出資人為著作人，讓出資人享有著作人格權及著作財產權。

有些翻譯公司或獨資的翻譯社，會有自己的內部員工進行翻譯，這些員工的翻譯，是屬於第十一條的受雇人職務上完成的著作；有些翻譯公司或獨資的翻譯社，會另外與外部的翻譯人員按件計酬，這些外部人員與翻譯公司或獨資的翻譯社，是屬於第十二條的出資聘人完成著作關係。不管是哪一種關係，除非是知名的翻譯人員，有必要讓翻譯者列名，以顯示其專業品質，否則，一般對於翻譯成果，都是不具名或是以翻譯公司或獨資的翻譯社具名，不會以實際翻譯的員工或外部的翻譯人員，具名為著作人。這些作法，都必須要依第十一條或第十二條作特別約定。這種以不是實際創作之人為著作人的約定，不是著作人格權的讓與，而是由雇用人或出資人在受雇人或受聘人創作完成時，在法律上就「原始取得」著作人的地位。而第十一條或第十二條作特別約定，僅能由雇用人或出資人取得著作人的地位，不可以約定由第三人取得。因此，獨資的翻譯社可以與員工或外部翻譯人員約定，以獨資的老板個人為著作人，因為獨資的翻譯社與獨資的老板個人，在法律上是屬於同一人。但是，翻譯公司不可以與員工或外部翻譯人員約定，以翻譯公司董事長或付錢的客人為著作人，因為這些人都不是雇用人或出資人。如果一定要以翻譯公司董事長或付錢的客人為著作人，翻譯公司或獨資的翻譯社就必須扮演經紀人的角色，讓實際翻譯者與翻譯公司董事長或付錢的客人簽署第十二條的出資聘人完成著作契約，再約定以翻譯公司董事長或付錢的客人為著作人。

出版公司一般不會將作家聘為員工，依第十一條發生受雇人職務上完成著作的法律關係，因為這樣還要支付勞保或退休金，資遣還要多付一筆錢，成本太高。出版社與作者的關係可能是第十二條的出資聘人完成著作關係，也可能是第三十六條的著作財產權之讓與，或依第三十七條授權利用著作。第十二條的出資聘人完成著作關係，多發生在先簽約再創作的情形；第三十六條的著作財產權之讓與或依第三十七條授權利用著作，多發生在創作完成後的出版發行。只有在第十二條的出資聘人完成著作關係，作家才可能在著作權法上約定，以出版公司或獨資的出版社老板的名字為著作人。第三十六條的著作財產權之讓與或依第三十七條授權利用著作，必須受到第二十一條著作人格權不得讓與之限制，不能約定以他人為著作人。

有些知名的公眾人物，自己忙得沒空創作，出版社或經紀公司會找「影子作家」代筆，讓雙方建立第十二條的出資聘人完成著作關係，以公眾人物為著作人並享有著作人格權及著作財產權，再由出版社或經紀公司取得著作財產權。

以上的分析，是基於著作權法第十一條及第十二條之規定，但在契約自由原則下，若雙方都沒有意見，還是可能出現著作權法所沒有或不允許的特殊約定，這時，就要視其約定有無違反法律上的強制禁止規定，來決定其有效性，或是有沒有足夠的證據來佐證。

例如，實務上有一些出版社先預定好特定的筆名，再與不同作者約定，要求他們所完成的作品均使用該筆名，並禁止作者再使用該筆名於其他非該出版社出版的作品，以此多名寫手共同使用同一筆名，來建立創作品牌或系列作品。這樣的經營模式，在法律上並無禁止之規定，故其約定應屬有效。

另外，也有很多出版社是直接與公眾人物約定，由出版社自己之職員或外包專業寫手，扮演「影子作家」，訪談公眾人物後，以公眾人物為著作人，發表作品。這種在著作權法第十一條或第十二條規定之外的作法，「影子作家」與公眾人物無受雇或受聘關係，原應回歸第十條規定，由版社職員或外包專業寫手為著作人，其竟約定由公眾人物為著作人，違反第二十一條關於著作人格權不得讓與之強制規定，應屬無效，只是因為銀貨兩訖，版社職員或外包專業寫手不會出面主張權利，或無足夠證據推翻，故也就未被外界所重視。

至於那些為朋友或老長官捉刀的情形，不是受雇，也沒有受聘，無任何金錢對價，原本也應如同上例，屬無效之約定，但是，由於大家都是好朋友或是好長官部屬之誼，除非事後翻臉，並仍保有證據可以證明自己才是真正的著作人，否則向來也沒有爭議發生。

著作權法第十三條規定：「在著作之原件或其已發行之重製物上，或將著作公開發表時，以通常之方法表示著作人之本名或眾所周知之別名者，推定為該著作之著作人。」此一規定僅生推定為真正的效果，如前所述，雖然在著作上已標明為著作人，若有足夠之證據，仍得推翻具名為著作人之人非該著作之真正著作人之認定。

[附錄]
經濟部智慧財產局95年07月18日電子郵件950718b函釋

依著作權法（以下稱本法）規定，除職務上完成之著作或出資聘人完成之著作外，著作人於著作完成時享有著作權。於職務上完成之著作及出資聘人完成之著作，當事人亦得約定著作人，如無約定，則以受雇人或受聘人為著作人，如有約定著作人之情形，亦限於約定以當事人為著作人，例如約定以雇用人或出資人為著作人，不得約定當事人以外之第三人為著作人。又出資聘人關係之「受聘人」，如為自然人，固可依本法第12條規定，定其著作人及著作財產權人之歸屬，如為法人，則該法人與其內部之員工係屬雇用關係，其完成之著作應依本法第11條規定（有關職務上完成之著作），定其著作人及著作財產權人之歸屬，至出資人得依著作財產權之讓與或授權關係而利用該著作，合先敘明。