孤兒著作與期刊論文的法定授權制度

94.10.28 完成   111.02.08  最後更新
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有一個通識課程的教授，向來批評學生程度低落，上課時總愛問一些他自認大學生應該知道的問題，偏偏學生們個個都低頭作苦思狀，深怕被點到而無法回答。這天，情況有些改觀，問題丟出後，通常都可獲得還能接受的回應，正要誇獎幾句，助教推門進來通知師生，校園無線網路設置完成，此後教室內上課也可以自由上網進行輔助教學。原來，剛才學生們手指飛快地在Notebook上亂舞，不是在作筆記，而是上Google搜尋引擎查尋資料，難怪程度大增，有問必答。

Google及Yahoo大手筆圖書數位化雄心

Google當然不以此自滿，2004年底，Google對外宣布打算推出「Google Print Library計畫」，準備將密西根大學、哈佛大學、史丹佛大學、紐約公立圖書館和牛津大學圖書館內所有的藏書全部掃描上網，供人搜尋。這個計畫立刻引來美國出版商協會和美國作家協會的關切，還鬧上法院。Google原本說，他們的計畫中，網友只能看到整本書的幾頁內容，不是全部，這是合於著作權法的「合理使用(fair use)」規定的，如果作者通知他們，不同意自己的文章被放到這項計畫中，他們也會將文章刪除。最後，在訴訟的壓力下，「Google Print Library計畫」僅先就1923年以前出版，著作財產權期間已屆滿而屬於「公共所有(public domain)」的書籍，進行數位化。在此同時，另一個搜尋引擎競爭對手Yahoo，也推出了「Open Content Alliance計畫」，要和加州州立大學、加拿大及歐洲國家檔案機構合作，將「公共所有」或經作者授權的館藏，進行數位化後，建立開放的資料庫。

看到外國這些大規模數位化計畫的推出，不禁令我們開始省思，如何將中文資料數位化，放在網路上，讓公眾可以接觸呢？古典史籍，因為年代久遠，已經是「公共所有」，在數位化過程中，不會產生著作權爭議，但近代的出版品，包括書籍、期刊、報章或雜誌上的文章，在利用上必須處理授權問題，常常產生不便，到底能不能有好的解決方法？

推動出版品數位化法定授權制度

94年6月8日行政院科技顧問組決議制定「數位內容產業發展條例」，作為數位內容產業發展之基本法，希望統合整個數位內容產業發展之規範。這項立法工作目前係由經濟部工業局所主導，成立了「數位內容產業推動辦公室」，先委託資策會科技法律中心研擬條例草案，其中的一項修正，涉及到著作權人不明或失聯之著作的法定授權。在此同時，著作權專責機關經濟部智慧財產局，也針對數位內容資料庫之建立，初擬「出版品數位化法定授權」制度草案，有可能納入「數位內容產業發展條例」中規範，解決利用著作的授權問題。

新聞紙、期刊、雜誌上的文章，若沒有特別約定，原則上其著作財產權是屬於作者所有，新聞紙、期刊、雜誌社要作第二次利用，必須經過作者授權，很不方便。「出版品數位化法定授權」制度草案，有可能納入「數位內容產業發展條例」中規範，解決利用著作的授權問題。

新聞紙、期刊、雜誌上的文章，若沒有特別約定，原則上其著作財產權是屬於作者所有，新聞紙、期刊、雜誌社要作第二次利用，必須經過作者授權，很不方便。「出版品數位化法定授權」制度草案，主旨在於讓新聞紙、期刊、雜誌社，對於自己已經刊載過的文章，可以自行或再授權別人，重製為數位資料庫，並供網路瀏覽，但應依經濟部智慧財產局審議的費率，支付使用報酬。不過，草案也規定，若著作財產權人表示反對的意思，則應停止利用。這項草案固然有利於新聞紙、期刊、雜誌社利用作者的文章，但嚴格言之，只要付錢，不必獲得授權，就可以利用文章，著作財產權人事前沒有表示同意，只能事後反對，而使用報酬是政府所定，也剝奪了著作財產權人決定價格的機會， 對著作財產權人造成極大的負面影響。前面所談到的

「Google Print Library計畫」，僅能讓大家看到幾頁，就已經鬧上法院，依照草案的規定，將來大家可以看到的是整篇文章。兩相比較，就可知道這項草案若通過後可能造成的爭議。

引進「孤兒著作」制度保障著作權

依據1886年保護著作權的伯恩公約1971年巴黎修正案第9條第2項所定之「三步驟之檢驗（Three-step-test）」原則，對於「合理使用」，須符合以下條件：
1、僅限於相關特定之情形下
2、未與著作之正常利用相衝突
3、不致於不合理地損害著作人法定利益

而這項「出版品數位化法定授權」制度草案，顯然無法通過後二項的檢驗。此一問題原本透過著作權法第37條之授權機制即可解決，不能因為出版人過去未充分利用該條文規定，先與著作財產權人約定使用條件，如今發生問題，才要以法律剝奪著作財產權人的基本權利。事實上，目前實務上之作法，已經記取教訓，大量使用授權契約，取得各種利用授權，而草案縱使要為已發行新聞紙、期刊、雜誌解決問題，也應限制僅適用於本法修正施行前已發行之著作，不該將草案修法後發行的新聞紙、期刊、雜誌，也一起涵括進來，破壞已開始正常發展的市場機制。

找得到著作財產權人的著作，就是應該透過授權的方式利用，不能另外以法律破壞「授權利用」的著作權法這項最基本的原則。最後，這項草案終究是無疾而終。

目前國際間較能接受的，則是「孤兒著作（Orphan works）」利用困境的解套。所謂「孤兒著作」，是指仍受著作權法保護的著作，但著作財產權人是誰並不清楚，或雖知誰是著作財產權人，卻找不到人在何處，造成難以洽商授權利用事宜。這種已被著作財產權人放棄的「孤兒著作」，雖無法順利洽談授權，可是這畢竟仍是社會文化資產，在私經濟權利與公眾接觸文化成果的公益之間，仍須衡平處理，才符合著作權法制促進文化發展的根本目的，加拿大、日本與韓國著作權法已就「孤兒著作」之利用建立「非合意授權」機制，美國著作權局也正就此議題之著作權法修正，徵求各界意見中。

我國最後在99年2月制定公布文化創意產業發展法，於第24條規定的孤兒著作強制授權條款，明定利用人已盡相當努力，就已公開發表之著作，不管是本國人還是外國人的著作，因著作財產權人不明，或所在不明，致無法取得授權時，可以向經濟部智慧財產局提出申請，說明其無法找到著作財產權人的事實，經核准並提存該局所定的使用報酬之後，利用該著作。依此項制度申請獲准做成的著作重製物，應該註明核准文號、日期及許可授權利用之各項條件。經濟部智慧財產局並應該將核准案公告周知，以使著作財產權人可以有表示反對的機會。而經濟部智慧財產局許可這項著作法定授權的申請，是一種非專屬方式的授權。也就是說，就同一著作，任何人也都可以再向經濟部智慧財產局提出申請，而且，到底是不是「孤兒著作」，每一次的申請人都要再釋明一次自己曾很努力地找尋，不能因為前面已有人申請獲准，就可以搭順風車，因為是不是「孤兒著作」，隨時都可能會有變化，一定要由政府逐案認定，無法一以貫之。

已經對外流通發行的著作，基於資訊自由之考量，當然會希望再次利用時，能越方便越好，但「合意授權」是著作權法最重要的基本原則，不該為了資訊自由，剝奪著作財產權人授權與否及授權金多寡的決定權。這些授權困難，都是可以透過商業機制事先約定，或是建立一套雙方方便的機制，例如經紀人或著作權集體管理團體的方式解決，絕對不能以法律強要利用他人的著作。至於「孤兒著作」，既然已經被著作財產權人所放棄，就該讓利用人有利用的機會，也有利公眾，而其中使用報酬的提存，則是平衡雙方利益的公平作法。

由前述這兩項制度的設計，對照「Google Print Library計畫」與Yahoo「Open Content Alliance計畫」的差異性觀察，「出版品數位化法定授權」制度難度頗高，獲得通過的阻力仍大，至於「孤兒著作」強制授權制度的引進，有類似國際立法例作後盾，對各方也較為合理，因此能獲得多數人的支持。這些立法新趨勢，都應值得我們未來持續關切。