譯者的著作權規劃

95.06.01. 完成   113.03.10最近更新
有著作權 侵害必究
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文字創作的流通要全球化，翻譯是不可避免的途徑；知識文化的輸入，翻譯也是必要的手段。沒有瑞典皇家科學院院士馬悅然將高行健的「靈山」譯成瑞典文，高行健不可能得到2000年的諾貝爾文學獎。沒有皇冠出版社的翻譯與行銷，國人無法欣賞精彩的哈利波特系列中文版。

「翻譯」是將一種語文的「表達」，轉換成立另一種語文的「表達」，這種轉換，著作權法稱為「改作」，不同的人就同一創作的翻譯，會有不同的「表達 」結果，形成不同的創作，技巧高下立見，創作性在其中，著作權保護的必要性，由此可見。至於中文繁體字與簡體字間的轉換，任何人為之，均會有相同的結果，就不能稱為「改作」或「翻譯」，而是單純的「重製」。

在著作權法上，「翻譯」是兩個「著作」的關係。被翻譯的稱為「原著作」，其翻譯的成果，稱為「衍生著作」，是從「原著作」以「翻譯」的方式「衍生」出來的。

著作權法第三條第一項第十一款規定：「改作：指以翻譯、編曲、改寫、拍攝影片或其他方法就原著作另為創作。」第二十八條規定：「著作人專有將其著作改作成衍生著作或編輯成編輯著作之權利，但表演不適用之。」第六條又規定：「就原著作改作之創作為衍生著作，以獨立之著作保護之。衍生著作之保護，對原著作之著作權不生影響。」這些條文說明了，一個作者對於他的語文創作，享有翻譯成他種語文的權利，他也可以授權他人翻譯他的著作。

當「原著作」經由翻譯，被「改作」成「衍生著作」後，「原著作」與「衍生著作」成為兩個不同的著作，各自受到著作權法的保護。不過，若是利用「衍生著作」，也要考量是否要經過「原著作」的著作權人同意。假設「哈利波特」的作者喬安納羅琳，對於原著仍享有著作權，而皇冠出版社經過羅琳的授權後，對於中文翻譯也享有著作權，若是有人想要將中譯的「哈利波特」拍成電影，除了要經過皇冠出版社授權也要舉得羅琳的授權。假設有人將「紅樓夢」改寫成精簡版，另一個人要將此一精簡版翻譯成德文，由於「紅樓夢」原著已因年代久遠，成為「 公共所有Public Domain」， 並不須要經過原著者曹雪芹的同意，只要經過精簡版的作者授權即可。

著作權法第十七條規定：「著作人享有禁止他人以歪曲、割裂、竄改或其他方法改變其著作之內容、形式或名目致損害其名譽之權利。」獲得授權翻譯後，仍不得未忠於原著，進而侵害他人著作人格權中之禁止不當修改權，惟翻譯他人著作，絕少情形能完全依原著作逐字逐句為之，大多數都會有所增刪或改變，而到底可以翻譯到何種程度，才不會構成以歪曲、割裂、竄改或其他方法改變其著作之內容、形式或名目致損害著作人名譽，常是見仁見智，真的發生爭執時，最後應該是由法院認定，而不是著作人或改作人單方面決定。即使如此，實務上並不宜消極地坐視爭執發生，最後再統一由法院認定，而應可以預先作積極地因應。

首先，慎選翻譯者是最重要的作法，例如一開始先要求翻譯者以提出過去作品或學經歷背景等方式，展現並確保其創作能力與翻譯品質；其次，在授權契約中約明翻譯成果須經原著作人同意後再發行，使得雙方在衍生著作發行前，仍有補救修正機會；當然，若雙方事先可以就翻譯原則與方向作溝通協調，創作過程中也保持密切接觸，讓著作人瞭解翻譯狀況，隨時可以提出意見，就能避免翻譯完成後再作修改的成本。這樣的安排或許會增加翻譯者負擔，但相較於事後雙方對於是否未忠於原著，有無侵害禁止不當修改權之爭執，應仍值得預作處理。

如前面所述，翻譯是著作財產權人的權利，未經授權而翻譯他人著作，會構成侵害著作財產權人的改作權，不過，翻譯亦是創作行為，因此，只要是創作，就應該受著作權法保護，至於是否侵害他人著作財產權，則是另一問題，二者應區分清楚。

美國著作權法之立法報告曾就此問題特別記載，認為未經授權而改作他人著作致侵害著作財產權者，該衍生著作應不受著作權法保護，其理論基礎係認為法律不應保護「不乾淨之手（unclean hand）」，或是所謂「毒果樹理論」—果樹有毒，果子亦有毒—非法行為之成果不應受法律保護。我國司法機關亦大多採此見解，最高法院八十七年度臺上字第一四一三號判決認為，未經原著作之著作財產權人同意，就原著作擅予改作，即係不法侵害原著作人或著作財產權人之改作權，其改作之衍生著作自不能取得著作權。不過，近年智慧財產及商業法院一O五年度刑智上訴字第七號刑事判決則推翻前述見解，認為翻譯只要有原創性，就該享有著作權保護，至於未經授權而翻譯他人著作，構成侵害改作權，則是另一回事，不該混為一談。

相對於一般出版品，翻譯作品的出版發行是比較複雜的議題。翻譯原著大部分情形，是本地出版社與原著著作財產權人洽談授權事宜，再委請翻譯者翻譯，少數情形則是由譯者獲得原著著作財產權人授權後，再回頭找尋本地出版社出版。

強勢的外國原著著作財產權人對於中譯本會傾向全面性的掌握。首先，中譯者的專業背景資料要先經過審核，完成的中譯文也要經過其另外找人審核，最後中譯本的著作財產權還要歸外國原著著作財產權人，連印製都要由外國原著著作財產權人自行處理，除了要確保中譯本的品質，並掌控原著作衍生出來的一切利益。本地的出版社僅取得在台灣地區行銷的權利，其他的都回歸外國原著著作財產權人所有。實務上，各種外國原著的中譯本引進到底會如何約定，都是市場機制的結果，通常會被引進的外國原著都是市場地位強勢者，否則也無引進價值，這就是為什麼本地出版業者難以爭取到較優越條件的原因。當然，若是口碑良好，出版品質與行銷能力都聲名在外的出版社，能說服外國原著出版社，著眼廣大華文市場之未來發展，倒也不是不能爭取到較優越條件。

在國內的翻譯出版市場上，翻譯者常站在比較不利的地位。與一般創作案不同，創作案幾乎全由著作人決定內容，出版社只有接受或不接受；反之，翻譯案之內容妥適性則由出版社決定，其品質的判斷標準其實見仁見智，因此翻譯者的地位較不利。不過，換一個角度看，如果出版社對於翻譯內容完全沒有權利修正，也非常不利。其間的均衡點應在於翻譯者與出版社對彼此實力與信譽均有所認識與瞭解，才易使合作關係愉快。

如何確保翻譯作品的品質，又公平合理地保障翻譯者權利，實務操作上有一些技術性的作法可以採行。出版社若能事先掌握翻譯者的實力與背景，瞭解先前翻譯成果，對於是否接受該翻譯者，以及未來翻譯成果的品質，也較能預期。

合理的付酬約定，應考量雙方的利益。翻譯作品與原著創作的不同，在於翻譯作品的出版先天上受到翻譯本質的限制，它必須受限於原著內容，難以自由發揮，且原著授權條件會嚴格限制翻譯的發行市場，翻譯者只能任憑特定出版社決定是否發行，想要轉移由其他出版社發行的可能性相對較低，所以出版社與翻譯者在報酬方面的約定，要比一般創作更關照翻譯者，才是公平合理。

在報酬方面，可以約定分期先行付款的條件，例如翻譯作品完成二分之一後，先付款四分之一，完成全部並修正後再付四分之一，出版後再付二分之一。同時要約定出版期限，期限一到，縱未出版，仍應付款。此外設計一方面是因只要翻譯者進行翻譯，有心力投入，出版社就應先支付部分款項以支持其生活，以便繼續創作；全部完成並依要求修正時，至少要支付一半，才是公平；約定出版期限，在避免因出版社或非屬翻譯者的原因而影響翻譯者權益，期限一到縱未出版，由出版社自負其責，不應影響翻譯者權益。當然，此一約定牽涉市場機制，亦即翻譯者的身價如何。若無法與出版社抗爭，只能任憑其固定契約限制。此時翻譯者要依契約所定的最壞狀況評估，問問自己是否願意承擔該不利情形，若不願承擔，寧可壯士斷腕，將時間與精神投入於風險較低的創作活動，不要將時間與精神作無謂的浪費。

翻譯是一種高難度的創作，必須忠於原著，無法隨性為之，其對於知識與文化的輸入與輸出，扮演重要角色。然而不問是學術界或出版界，較少關注翻譯的議題。譯著的著作權安排，涉及其發行與行銷，值得國人省思與致力關心。


附註1

倘未經原著作人或著作財產權人同意，就原著作擅予改作，即係不法侵害原著作人或著作財產權人之改作權，其改作之衍生著作自不能取得著作權。(最高法院87年度臺上字第1413號民事判決)

附註2

就原著作加以改作，是否取得著作權之保護，應以其是否具有原創性為斷，至於有無獲原著作權人之授權，對衍生著作取得著作權保護不生影響，此乃因此要件並非條文明定取得衍生著作之要件，自不應加諸法條所無之限制，致衍生著作取得著作權之要件與其他著作有所不同，況若謂具原創性之衍生著作因未得原著作權人之同意而不受著作權法之保護，則任何人均得任意侵害該等具原創性之衍生著作，而無須對衍生著作人負侵權責任，實與著作權法之立法目的在保護具原創性著作之立法精神不符。(智慧財產及商業法院105年度刑智上訴字第7號刑事判決)