著作的原創性

103.01.24.完成  104.09.10.最後更新
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關於「著作」之定義，著作權法第三條第一項第一款規定：「指屬於文學、科學、藝術或其他學術範圍之創作」，然著作權法對於何謂「創作」，並無進一步定義，僅於第七條之編輯著作定義中，約略看出端倪。該條第一項稱，「就資料之選擇及編排具有創作性者為編輯著作，以獨立之著作保護之。」，從而，「就資料之選擇及編排」有無「創作性」，乃為能否成為「編輯著作」之要件。

實務上，法院於判定是否為「著作」時，常以「原創性」之有無為依據，並將「原創性」再區隔為「原始性」及「創作性」，此或係受到美國著作權法第101條定義“original works”中之“original”用語之影響。

然而，美國著作權法之“original works”，係指只有「非抄襲而來之著作」或「獨立創作之著作」，才能受著作權法保護，並非將“original”列為“works”之要件。也就是說，依據美國著作權法，即使是符合“ works”之標的，如果是抄襲而來的，不是“original works”，仍然無法受著作權法保護。其實，有「創作性」的智慧成果，可能是獨立創作，也可能是抄襲而來之創作，都是著作權法所稱之「著作」，美國著作權法因為英美法系之案例法(case law)或習慣法(common law)體系之下，基於衡平法(equity)原則，不乾淨的手不能受到法律保護，所以，法律不該保護抄襲而來之創作，故必須明文強調，“original works” 才能受到美國著作權法之保護。

相對於美國著作權法，我國著作權法僅以「創作」或「創作性」為判定是否為「著作」之依據，不以衡平法原則排斥抄襲而來之創作，不因其抄襲而使其不受著作權法保護，讓創作歸著作權法保護，抄襲依著作權法承擔侵權責任，兩不相妨。於此情形下，法院若仍以「原創性」之有無，做為是否為「著作」之認定依據，等於是強將「原始性」列為「創作性」有無之要素之一來判斷，並非妥適。

法院對於「原創性」之判斷要素，主要包括：1.是否係獨立創作完成，而非抄襲自他人著作者；2.是否為自然人之精神創作，而非其他動物之智慧成果；3.是否足以表現著作人之個性或獨特性。學理上，就將前1要素稱為「原始性」，後2要素稱為「創作性」。

著作權法之「原創性」，不似專利法要求之「新穎性」，「原創性」不必達「前無古人」之必要程度，但至少必須具有微量創意。簡單說，就是你做或我做，多少必然都會不一樣，而不會完全一樣，而這差異之間，創作性就在其中。如果你做或我做，最後的表達必然都一樣，那就不具「原創性」，無法受到著作權法保護。

不過，我國法院對於「原創性」有無之判斷，常會因刑事案件或民事案件而有不同標準。在刑事案件，為避免被告未授權之利用而罹犯刑章，法院多採較嚴格之標準，儘可能讓著作不受著作權法保護，以有利於被告；如屬民事案件，法院無此壓力，就會較為寬鬆，讓著作容易受著作權法保護。這些現象與趨勢屢見不鮮，也是各方所無法想像之事實。