政府採購案著作權約定的思考

107.02.01.完成
有著作權 侵害必究
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曾經與政府機關交手過的創作者，一直有個普遍的抱怨，政府機關太霸道了，不過就是出一點錢，竟要把所有創作利益都拿走。

其實，這議題牽涉到「市場機制」與「專業」之運作。

首先，到底是廠商需要爭取政府標案，還是政府要拜託廠商協助完成創作，成為雙方談判之主要因素。這裡所稱的「廠商」，是普通用詞，其範圍包括商業組織，還及於學者專家與藝術創作者，但對政府採購案而言，都是一律稱為「廠商」，這用詞的意涵，也說明了政府採購案中，一開始就產生了不對等的地位，讓「市場機制」幾乎不存在，沒有談判的可能，市場一昧地倒向政府機關，「廠商」只有接受與不接受政府採購至是條款，不易有談判空間。其次，若真有「市場機制」，對「廠商」而言，著作權的「專業」也顯然不足，無法與政府機關洽商出公平合理的著作權約定條件。甚至，政府機關內部人員，也未必有助權方面之專業，很多採購契約約款，若非自既有制式合約中選定，亦無能力透過雙方協商，約定合於雙方意願之適當之著作權條款。

政府採購案的著作權約定，隨著其採購內容，多樣而複雜。有一般性採購，也有文化藝術類之採購；有新創內容的採購，也有既有創作的採購，這部分涉及著作權法第二十一條的著作人格權不得讓與或繼承之規定，若是既有創作的採購，就無從約定政府機關取得著作人地位；

至於到底是採購或補助，對於著作權約定，也將產生影響。即使是採購，也可再區隔為著作財產權之採購，或是著作利用授權之採購，效果也會不同。實務上，政府補助對於著作權之歸屬，也因其補助比例而充滿多樣化。若補助百分之八十，要求取得全部著作財產權，也許還算合理，但若僅補助百分之二十，卻要求取得全部著作財產權，其合理性就更值得爭議。更何況，有些補助純屬鼓勵性質，期待藉以引導民間開發或完成某特定成果，未必以取得著作權為主要目的。但面對內部主計、政風單位，甚至民意機關之關切，業務單位很難在使用政府預算之後，未取得採購成果之智慧財產權。

過去，政府機構為方便日後之使用或避免爭議，行政院公共工程委員會協調著作權專責機關經濟部智慧財產局，於訂定採購合約範例時，常本於「包贏」之立場，不但取得著作人地位，還要取得著作財產權，或是僅讓廠商取得著作人地位，但進一步要求廠商對政府機關及其所授權之人，不得行使著作人格權。近年來，政府機關開始理解，只要取得可以自行或授權他人利用之權利，不再堅持要取得著作財產權。經濟部智慧財產局亦多次函釋，建議政府機構亦可使廠商有機會利用其創作之成果，避免政府機關因取得不必要之著作財產權而徒增採購成本。

關於政府機關於合約中要求「廠商對政府機關及其所授權之人，不得行使著作人格權」，讓受託之學者專家在姓名表示權及禁止不當修改權方面，受到很大限制，引起諸多抱怨。對政府機關而言，該等約定有時有其實際需求，例如，直接以委託學者專家撰擬之文件，以政府機關名義發行之出版品，可能不方便將執筆之學者專家列為撰稿者，又例如政府機關為配合施政需求，必須修改學者專家所完成之著作，均有限制撰稿者之著作人格權之必要。

文化藝術獎助條例第五條規定：「中央主管機關對文化藝術工作者之工作權、智慧財產權及福利，應訂定具體辦法予以保障。」政府採購文化藝術之標的，顯然必須較一般採購更關注文化藝術工作者之智慧財產權，讓文化藝術工作者得以保有其智慧財產權。不過，若政府機構對於採購成果無法自行或再授權他人利用，將不利於政府資訊公開或open data之原則。反之，一旦政府採購文化藝術取得採購成果自行或再授權他人利用，將嚴重影響文化藝術工作者就其創作成果之商業市場。

政府採購涉及文化藝術之標的，可以採取兩種方式處理其著作權議題，一是依舊擬定數種範例及說明，供雙方作選擇；一是制定各項權利義務之思考清單，逐一列出可能之權利義務狀態，供雙方思考選擇，以完成最適當之約款。

任何交易均涉及「市場機制」與「專業」，政府採購亦不例外，然而，政府機關於採購案中居於強勢之地位，對於文化藝術工作者之智慧財產權，亦具有引導之指標作用，文化藝術獎助條例第五條既有原則性之指示規定，各方只能努力面對，無可迴避，必要時尋求專業協助，應是最適當之作法。

98年5月8日經授智字第09820030590號函釋：
主旨：有關政府機關辦理採購，廠商履約成果涉及著作權約定時，本部意見如說明，請 查照參考並請轉所屬知照。
說明：
一、按著作權法（下稱本法）第10條規定：「著作人於著作完成時享有著作權。但本法另有規定者，從其規定。」因此，著作權原則上屬於從事創作之人（即著作人），而本法另有規定，依本法第11條受雇人職務上完成之創作，以及第12條出資聘人完成之著作等情形，雙方得於契約中另行約定著作人及相關著作權之歸屬。至於著作人於創作完成取得著作權後，亦可依本法第36條規定讓與著作財產權予政府機關，或依同法第37條規定將著作授權政府機關使用。
二、近來迭有文化創意產業廠商或個人（例如表演人）反應，渠等於參與機關採購時（如於機關舉辦之特定活動中表演），該機關對該著作並無繼續利用之公務上需求或規劃（未來利用該表演之可能性甚低），卻一律要求投標廠商須將其著作財產權約定讓與該機關，除影響著作人權益（表演人憂慮嗣後在其他場合另行演出時，是否會受著作財產權讓與之影響而無法再演出？）、降低業者參與政府採購案之意願、不利於著作之流通利用外，亦將阻礙我國文化創意產業之發展。
三、按本法第1條前段明文揭示：「為保障著作人著作權益，調和社會公共利益，促進國家文化發展，特制定本法。」由於著作必須流通利用才能產生經濟價值，本法保護著作權之最終意旨仍在於促進國家文化發展。此外，參諸行政院公共工程委員會編訂之「勞務採購契約範本」、「財物採購契約範本」等，並未要求各機關於採購契約中必須與廠商約定取得採購成果之著作權，因而建請各機關辦理採購時，應視採購之性質及公務個案需求，斟酌有無取得著作財產權之必要性；亦即在行政目的之範圍內，可考量採取與著作權人約定授權機關利用之方式，除可兼顧公務之需求外，亦可使民間業者有機會利用其創作之成果，俾充分發揮著作財產權之經濟效用，並避免機關因取得不必要之著作財產權而徒增採購成本，進而提昇國家整體之文化創意競爭力。