照片要怎樣拍才能受著作權法保護？

完成日期 101.08.26.
有著作權，侵害必究。
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小時候跟著大人到植物園遊玩，常常看到很多攝影師，拿著各式各樣的專業攝影器材，對著滿池盛開的荷花選取角度拍照。偶爾會看到攝影師拍攝完一朵美麗的花朵後，趁著四下無人，冷不防地將自己剛拍完的荷花折斷，或是打落池裡，為的就是不想讓他人也有機會同樣拍到那美麗的花朵，害得其他遊客也沒能欣賞到大自然的禮物。

這種自私又沒有品德的行為，實在不可取，在公民意識高漲的今日，已經不再常見。花朵可以私下摧毀，美景總沒有辦法限制他人拍攝了吧？如果有人拍攝與他人照片同樣景物，會不會構成侵害著作權呢？

著作權法對於攝影著作的保護，僅及於拍攝的成果，也就是僅能保護照片，而不是保護被拍攝的客體，例如前面所舉的荷花攝影，著作權法保護荷花照片，不保護荷花，著作權人就荷花照片享有著作權，對荷花則沒有任何權利。否則，被拍到的客體就歸拍攝者專有，問題就嚴重了。攝影師以模特兒為對象，拍攝藝術照片，照片的著作權歸攝影師，美麗的模特兒仍是自由人，不會變成歸攝影師享有。

過去，在著作權法還有登記制度的時候，有人將國外輸入的商品加以拍照，作為販售商品型錄使用，還拿著照片申請著作權登記。在取得主管機關發給的登記字號後，到處主張他對於商品享有著作權，已獲得主管機關許可，要求其他同業沒有他的授權，不准再從國外輸入相同商品販售，引發軒然大波，紛紛向主管機關抗議。後來，經過主管機關的解釋，大家才弄清真相。原來，商品的照片確實是有著作權，不待申請，其登記只是創作的存證，但商品還是不在攝影著作的保護範圍內，大家可以自由販售。

不僅如此，著作權法對於攝影著作的保護，也是有限的。著作權人只能禁止他人未經授權使用他所拍攝的照片，但無法禁止他人就相同景物進行拍攝，甚至也無法禁止他人拍攝同一布局或角度的照片，這是著作權法對於著作的保護，故意有所限制，避免造成壟斷。

如今，攝影的環境隨著科技有很大的改變，從傻瓜相機到智慧型手機的隨手拍，更進一步到強調個性美、可更換鏡頭的單眼數位相機，結合網拍到facebook，現代人一機在手，無所不拍，無不可拍，還能隨時隨地將拍攝結果上網傳輸。

這些照片的拍攝，有時候是掌握了瞬間即逝的難得契機，有些則是以特定物件為標的。狗仔隊的跟拍結果，配上繪聲繪影的文字說明，讓閱聽大眾充滿無限想像；網拍物件的拍攝，讓消費者眼見為憑，有利交易成功；至於facebook上的照片，彼此分享及炫耀之外，有時候也可能被轉用於不可預期之處。

著作權法第十條規定，原則上，著作人於著作完成時，不必登記、註冊，甚至不必發行或註記，就自動享有著作權，受到著作權法的保護。依據著作權主管機關公告的「著作權法第五條第一項各款著作內容例示」定義，「攝影著作：包括照片、幻燈片及其他以攝影之製作方法所創作之著作。」照片在著作權法第五條第一項的著作類別中，被歸類於「攝影著作」，受到著作權法保護。

不過，著作權法第三條第一項第一款關於「著作」之定義，「指屬於文學、科學、藝術或其他學術範圍之創作。」人類智慧成果必須是屬於「文學、科學、藝術或其他學術範圍之創作」，成為著作權法所稱之「著作」，才能獲得著作權法保護。因此，並不是所有的照片，都能成為著作權法的攝影著作，必須達到「創作」的地步，才能享有著作權。司法實務上，過去屢見法院以案件所爭議之照片，或因係在新聞現場忙亂中所拍攝(臺灣臺北地方法院100年度智訴字第27號刑事判決、臺灣臺北地方法院83年度自字第250號刑事判決)，或係就一般商品之實物拍攝(最高法院96年度台上字第772號刑事判決)，或係以傻瓜相機拍攝(最高法院92年度台上字第1424號刑事判決)，都將這些照片認定為不具「原創性」，駁回照片拍攝者關於被告侵害其著作權之訴，引發各方關切，到底照片要怎樣拍，才能被認定係具有「原創性」，受著作權法保護？

雖然著作權法並沒有對於「創作」一詞進一步規範，但司法機關認為，第三條第一項第一款所稱之「創作」，須具「原創性」之人類精神上創作，包含「原始性」及「創作性」之概念。所謂「原始性」，係指著作人獨立完成之創作，而非抄襲或剽竊而來（最高法院90年度臺上字第2945號刑事判決）。「創作性」，則指創作內容具有著作人之創意表達或創作性格（最高法院97年度臺上字第1921號刑事判決）而「創作性」，並不必達於前無古人之地步，僅依社會通念，該著作與前已存在之作品有可資區別的變化，足以表現著作人之個性為已足（最高法院九十九年度台上字第二二五號民事判決）。

關於攝影著作能不能享有著作權，還是要於具體個案視其創作成果是不是具有「原始性」及「創作性」。依據著作權專責機關經濟部智慧財產局的見解，攝影的創作行為「包括觀景窗之選景、光線之決取、焦距之調整、速度之掌控、快門使用之技巧等，凡使光影附著於底片上之一系列行為(92年04月11日智著字第0920003284-0號函釋)，司法機關則認為，「攝影著作雖須以機械及電子裝置，再利用光線之物理及化學作用，將所攝影像再現於底片（含膠片及磁片）或紙張（如拍立得），始能完成，惟攝影者如將其心中所浮現之原創性想法，於攝影過程中，選擇標的人、物，安排標的人、物之位置，運用各種攝影技術，決定觀景、景深、光量、攝影角度、快門、焦距等，進而展現攝影者之原創性，並非單純僅為實體人、物之機械式再現，著作權法即賦予著作權之保護。」(智慧財產法院101年度刑智上訴字第7號刑事判決)

由於著作權法對於如何才能構成「著作」，僅在意有無「原創性」的投入，至於到底創作的品質如何，基於「美學不歧視原則」，係採最低創作性、最起碼創作（minimal requirement of creativity）的創意高度(經濟部智慧財產局98年05月06日智著字第09800037020號函釋)，也就是說，只要有人類的智慧判斷在其中，小兒塗鴉與大師鉅著在著作權法的保護是平等對待，無分軒輊的，至於市場價值高低，則讓市場機制自己去作決定，不是著作權法所應該關切的。

從以上著作權法規定、著作權專責機關的解釋及司法機關的個案判決中觀察可以了解，對於攝影著作的著作權保護，「原創性」的門檻並不高，只要不是類似機器設置的自動感應超速照相，或是防盜的紅外線感應照相，任何人對景物所拍攝的照片，都會被認定具「原創性」而受著作權保護。即使是看過他人照片，自己再拍攝相同內容景物的照片，也仍被認定具「原創性」，可受著作權法保護。法院甚至認為，「著作權法所保護者為著作之原創性，如著作人在參考他人之著作後，本於自己獨立之思維、智巧、技匠而推陳出新創造出另一獨立創作，該作仍不失為原創性，並不因其曾經受他人創作之影響而有差異，否則不僅拘束創作人之思維、構想，亦將嚴重影響文藝美術之發展。」所以，「見某人所拍風景照甚佳而重製數幀照片係屬侵害著作權，但依該風景拍照之角度、位置重覆拍照，每幀照片縱然相同，均屬獨立之創作，均享有著作權，並無侵害拍攝在前照片之著作權情事。」(臺灣高等法院80年度上易字第5742號刑事判決)風景寫生或美術素描創作出相同或類似的美術著作，不會被認定係侵害著作權，以攝影器材拍攝出相同或類似景物的攝影著作，自然也不該被認定是構成侵害著作權。

新聞現場或狗仔照片，雖然係在事件發生瞬息間攝取，型錄或網拍商品的實物靜態拍攝，同樣須要有「觀景窗之選景、光線之決取、焦距之調整、速度之掌控、快門使用之技巧等」，都應被認定具有「原創性」，可受著作權法保護。籃球明星林書豪於強敵阻擋亂軍之中出手，不能說進籃不算，只有正襟危坐的罰球才算得分；身分證的大頭照，有人必須由特別選定的攝影師，一再反覆拍攝後才選出最滿意的一張，不能說這當中沒有攝影師的智慧在其中。

另外值得一提的是，著作權法對於「重製」的定義，包括以「攝影方法」對「著作」重複製作，於是有人就會質疑，這種屬於「重製」的「攝影」與屬於「創作」「攝影著作」的「攝影」，到底有何不同？簡單地說，以照相設備對著平面著作的「攝影」，重在平面著作內容的真實再現，這種「求真」的行為就是「重製」，拍攝出來的照片是既有著作的「重製物」，不是具「原創性」的「攝影著作」。

瞭解了「著作」的本質，就可以知道，創作是一件容易的事，創作完成就自動受到著作權法保護，著作權法對於「原創性」的門檻並不高。對於「攝影著作」，任何人的拍攝成果，很容易地就可以享有著作權的保護，但要用他人的「攝影著作」，一定要取得授權，否則就會構成侵害著作權。